臺灣高等法院臺中分院94年度上重訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國94年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上重訴字第一號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 周平凡 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一○七號中華民國九十三年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第八二六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因柒包（其中壹包內有肆小包，合計淨重捌點貳肆公克），沒收銷燬之；供販賣海洛因所用之包裝袋拾個，門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、夾鏈袋柒包、電子磅秤壹台、帳冊壹本，均沒收；販賣毒品海洛因所得新臺幣貳萬伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參拾肆點陸肆壹玖公克），沒收銷燬之；供販賣甲基安非他命所用之包裝袋壹個及門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、夾鏈袋柒包、電子磅秤壹台、帳冊壹本，均沒收；販賣毒品甲基安非他命所得新臺幣貳萬伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因柒包（其中壹包內有肆小包，合計淨重捌點貳肆公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參拾肆點陸肆壹玖公克），均沒收銷燬之；供販賣海洛因及甲基安非他命所用之包裝袋拾壹個及門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、夾鏈袋柒包、電子磅秤壹台、帳冊壹本，均沒收；販賣毒品海洛因及甲基安非他命所得合計新臺幣伍萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○與 陳村南 （後者已於民國九十二年十月二十二日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）明知海洛因與甲基安非他命業經毒品危害防制條例分別列為第一級毒品、第二級毒品管制，不得非法販賣，竟共同基於意圖販賣毒品海洛因及甲基安非他命以賺取差價牟利之概括犯意聯絡，由丁○○於九十二年八月中旬，出面向 康陶鈞 分租位於彰化縣彰化市○○路○段八八五之八號十二樓之住處，由陳村南支付每月分租金新臺幣（下同）五千元，以作為渠等分裝毒品、聯絡購毒者及約定交易之地點，嗣由陳村南於不詳時地以不詳價格向年籍不詳之成年男子購入海洛因及甲基安非他命，在上址以自備之電子磅秤及分裝袋分裝成每包重量相當之小包後，由陳村南、丁○○以陳村南所有之0000000000號行動電話與購毒者聯絡交易數量、金額、時間、地點，並以每包五百元至一千元之代價，自九十二年九月初起，至九十二年十月二十二日止，由陳村南或丁○○將毒品海洛因、甲基安非他命送至住處樓下交付予購毒者，而共同連續多次販賣海洛因、甲基安非他命予不特定之吸毒者，販毒金額共約五萬元，陳村南並因而同意丁○○得於上址租屋處免費居住，且免費提供毒品海洛因、甲基安非他命予丁○○施用，作為丁○○為其販賣毒品海洛因、甲基安非他命之報酬。嗣於九十二年十月二十二日十五時五十分許，陳村南在接獲甲○○、戊○○以電話洽購毒品，而將海洛因一包（淨重零點二一公克）交由丁○○攜帶至上址一樓前交予甲○○時，為警當場查獲，並在上址屋內扣得海洛因六包（其中一包內有四小包，淨重合計八點○三公克）、甲基安非他命一包（淨重三十四點六七九四公克，驗餘淨重三十四點六四一九公克）、供販毒所用之夾鏈袋七包、電子磅秤一台、帳冊一本、門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）及販賣毒品所得餘款三萬六千五百元等物。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○供承案發當天是因為陳村南一直拜託伊，因為伊都是向陳村南購買毒品，為了避免以後他不賣毒品給伊，伊才順手幫他送，矢口否認有其他販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：伊之前是在不知情的情形下幫陳村南送毒品，十月二十二日作筆錄時，伊藥癮發作意識不清，有打瞌睡，所以有些話聽錯，將一天送幾次聽成一天吸幾次，才會回答一個月大概送四、五十次，警察疲勞訊問，且警察向伊表示僅須勒戒即可，有不當取供之情形，在偵查中所供係依警察在移送車上告訴伊要照警訊筆錄內容回答云云。惟查：
（一）被告及其辯護人雖抗辯於警訊時有疲勞訊問及不當取供情形云云，經本院於準備程序勘驗警方訊問被告時所錄製之光碟結果，顯示被告一開始(二十時三分許)係坐在椅子上接受警方訊問，神情及應答均自然，且均能於警方提問後，即時為回答，雖於二十時三十分二十五秒至四十秒，被告雙手撐住頭部並低頭，二十時三十一分四十九秒至三十五分十五秒被告低著頭不動，二十時五十七分十五秒至五十七分三十九秒，被告坐著但不動，二十時五十九分三十四秒，警員有問被告你是不是在打瞌睡之情形，然於警訊之初警員有詢問被告現在是夜間是否同意接受警方之訊問？被告答稱：同意，於二十一時許被告表示疲倦拒絕再接受詢問後，警察即未再繼續訊問(見本院勘驗筆錄及警訊筆錄)，該次警訊僅歷時約一小時許，被告於該次訊問供稱拿毒品給甲○○、戊○○及其他購毒者時，並無神情恍惚之情狀，第二次警訊筆錄之製作時間是二十三日上午九時十二分至十時二十一分許，第三次警訊筆錄是二十三日中午十二時四十二分至下午一時二十二分，客觀上顯難認有何疲勞訊問之情事，且其第一次與第二次警訊筆錄所述相符，前後三次警訊所述又與偵查中所陳相符，而販賣毒品須判處重刑，施用毒品須觀察、勒戒或強制戒治，經常見諸新聞媒體，並廣為報章雜誌報導，被告為高中肄業，具有常人之知識經驗，豈會不知販賣毒品與施用毒品之差異性，縱警方僅告知被告關於施用毒品須依法觀察、勒戒之事，而未就關於販賣毒品之處罰一併說明，究與不當取供之情形有別，另被告就所辯偵查中供述係依警察在移送車上告訴伊要照警訊筆錄內容回答云云，並未能提出證據證明，被告警訊自白既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依法自具有證據能力，合先敘明。
（二）被告右揭販賣毒品海洛因及甲基安非他命之事實，業據其於九十二年十月二十二日警訊時供承：「（問：你於九十二年十月二十二日十五時五十分，在彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○號前，因涉何案件為警查獲逮捕？現場共查獲幾人？查獲何涉案證物？）當時是陳村南指示我從十二樓住處拿一小包海洛因毒品至一樓，交給陳村南電話約定之購毒者甲○○及其女友戊○○，交付後當場為警方查獲逮捕，現場共查獲我、戊○○、甲○○等三人，查獲涉案證物海洛因毒品一包。」、「（問：你有無幫陳村南販售毒品予他人？計幾次？）我有幫陳村南將毒品拿到樓下給購毒者，約有四、五十次，他給我的代價是替我繳房租及提供我毒品吸食。」；於九十二年十月二十三日上午警訊時供承：「（問：你於何時開始幫陳村南販賣海洛因及安非他命？何種情況下知道？）約在一個半月前。是我搬入該處一、二星期後某日，陳村南向我說：『你現在都沒有工作收入，我會幫你繳房租及拿一點錢給你拿回家給父母，只要有時候等我跟他人聯絡好，幫我拿東西予其聯絡之人即可。』，起先他叫我送東西是以小盒子裝，我不知道是何物，後來約過兩星期，我覺得可疑，因送東西下樓交予陳村南聯絡之人就可收到五百元或一千元現金，我便向陳村南詢問，陳村南始告知我所送下樓之東西係毒品海洛因、安非他命，那些向我拿取東西之不特定人為購毒者，陳村南告知我上情後，再對我說『你既然已吸食毒品海洛因及安非他命，再幫我送海洛因、安非他命給購毒者沒有關係，又可賺錢及吸食毒品。』，我才繼續幫他拿取海洛因、安非他命給不特定之購毒者，每日約有一至二次，購毒者會先以電話聯絡陳村南所使用之0000000000號行動電話，告知購買毒品海洛因或安非他命及價格，等到購毒者到彰化市○○路○段○○○號之八樓下後，陳村南再將毒品或以電話指示我將毒品送到樓下給購毒者，並收取購毒費用，有時陳村南指示我不用收錢，我不知何原因，迄今我替陳村南送海洛因、安非他命給不特定之購毒者約有四、五十次之多，約收取新臺幣五萬元之販毒現金，均交予陳村南。」；於九十二年十月二十三日中午警訊時供承：陳村南以使用之0000000000行動電話作為販賣海洛因、安非他命毒品與購毒者聯絡使用。有賣給 黃玉婷 、朱家估海洛因毒品六、七次沒有錯，每次新台幣一千元，有時收現金有時欠賬。我替陳村南拿毒品給購毒者，陳村南免費給我施用。有時是我接聽陳村南使用之0000000000行動電話與購毒者聯絡好購毒數量金額再由我送至樓下給購毒者，甲○○購毒時我接聽過二次，每次購毒一千元，聯絡後我直接將毒品送至樓下交予甲○○，海洛因毒品陳村南事先即分裝好等語；於九十二年十月二十三日檢察官偵查時亦明確供承：「（問：你昨天拿毒品給甲○○進行交易時被警察查獲？）是的。毒品是陳村南的，是陳村南叫我拿給甲○○的，我八月中旬開始幫陳村南拿毒品給別人。」、「（問：你幫他做有什麼好處？）我可以免費住他家，後來還免費提供我毒品。」、「（問：陳村南賣海洛因、安非他命？）都有賣。」、「(問：甲○○買過幾次毒品？)我拿下去二、三次，其餘是陳村南自己拿下去。」、「(問：毒品還賣給何人？)有十幾個，名字我不知道。買毒品的人都以0000000000聯絡，我有幫忙陳村南接過電話」、「（問：價錢如何算？）一開始他都裝在小盒子，我起先不知道那是毒品，後來問他，他才告訴我，他叫我收多少，我就收多少。我是九月初才知道那是毒品。一包毒品大概是五百元至一千元。」、「（問：人家跟你們買毒品，都如何說？）他們說『我要男生（或女生），拿一千下來。』，男生是安非他命，女生是海洛因」等語，核與證人甲○○、戊○○分別於警訊時證稱：「我於九十二年十月二十二日十五時多打0000000000號電話稱呼 阿南 說：我要一千元號阿，阿南回答說好，我人在樓下，阿南回答：馬上下去，我在樓下等約二分鐘由綽號 小胖 男子拿一小包海洛因至彰化市○○路○段○○○號前給我後為警方當場逮捕。經我指認小胖即丁○○，阿南即陳村南。我於九十二年十月初才向陳村南買毒品，前後約七、八次，每次與我交易都是丁○○，都在彰化市○○路○段○○○號前交易。我打0000000000電話購毒時大部分為陳村南、丁○○二人聽電話等語(甲○○)。」、「自九十二年十月十五日至二十二日，僅十七日未買，我與男友甲○○共向陳村南購買海洛因六次，由男友撥打0000000000電話聯絡購毒，每次均由丁○○拿到樓下交給甲○○等語(戊○○)」相符合。證人甲○○、戊○○二人嗣後於原審中雖為與上開警訊中所言不符之證述，本院審酌證人甲○○、戊○○於警訊時距案發時間近，較少顧慮，且證人甲○○、戊○○警訊所言與被告警訊所供相符，渠等警訊時所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據。此外並有當場於甲○○身上查扣之毒品海洛因一包（淨重零點二一公克），及其後在上址屋內扣得陳村南所有之海洛因六包（其中一包內有四小包，淨重合計八點○三公克）、甲基安非他命一包（淨重三十四點六七九四公克，驗餘淨重三十四點六四一九公克）、夾鏈袋一包、分裝夾鏈袋六包、電子磅秤一台、帳冊一本、門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）一支、販賣毒品所得餘款三萬六千五百元等物扣案可資佐證，而本件為警當場於甲○○身上查扣之海洛因一包，及其後在上址屋內扣得之海洛因六包、甲基安非他命一包，分別經法務部調查局、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心取樣以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分無訛，亦有該局九十二年十二月十二日調科壹字第一四○○○九六四四號鑑定通知書及該中心九十二年十二月二十四日（九二）鑑字第一七五六四號鑑驗通知書各一份在卷可憑。
（三）被告雖於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱：除最後一次交付予甲○○、戊○○之海洛因係事先知情外，其餘受陳村南之託交付毒品予購毒者之行為均係在事先不知情之情形下所為云云。惟查：被告於警訊時及偵查中迭次明確供承在九十二年九月初時起，已知悉所轉送之物為毒品海洛因、安非他命，因陳村南表示欲免費提供住處及給予毒品施用而繼續為其轉送毒品如前述，且被告亦於警訊時供述係因送東西下樓交予陳村南聯絡之人就可收到五百元或一千元現金，覺得可疑而向陳村南詢問始得知所送之物為毒品，參諸被告另於偵查中自承於九十二年九月初開始吸安非他命，偶而用海洛因，安非他命每天用，海洛因大概二、三天用一次，最後一次係九十二年十月二十二日等情，倘被告於知悉所送之物係屬毒品後，至查獲當日前，均未再替陳村南轉送毒品，則陳村南豈可能繼續每日免費提供毒品予被告施用等情，被告此部分所辯，要屬事後飾卸諉責之詞，委無足取。
（四）按販賣毒品海洛因或甲基安非他命，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，究難察得詳實內情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因或甲基安非他命均屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論販賣之對象與陳村南及被告間並非至親好友，被告與陳村南確有販賣毒品營利之犯意，亦堪認定；另本件就販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得之金額，因陳村南已於警方前往查緝時，情急自所居住之十二樓處窗戶攀爬逃逸而不慎墜樓身亡，無從自其供述判斷實際販毒所得金額，僅能依被告於警訊時供承販毒所得共約五萬元，並參酌現場查扣之現金數額，審酌被告與陳村南所共同販賣之毒品包括海洛因、甲基安非他命兩種，被告又未能明確供承各販賣多少金額，爰以各販賣二萬五千元認定之。
（五）綜上所陳，被告前揭所辯，均係脫卸之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行，應堪認定。至證人丙○○於警訊時雖陳稱曾向被告購買毒品海洛因五百元，然其嗣於原審中否認有向被告購買毒品，警訊筆錄亦無錄音可憑，況如據證人丙○○所述其係在九十二年十月二十二日下午三時四十二分三十五秒在花壇鄉與被告聯絡，被告又如何能能在本件被查獲前與證人丙○○完成毒品交易，尚難以證人 張参傑 警訊所述遽認被告有販賣毒品海洛因與張参傑之犯行，。
二、按刑法上關於正犯、從犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，若其實施者係犯罪構成要件之行為，則應論以正犯，是以行為人為貪圖轉交之利益而將毒品送交購買者，顯已參與販賣毒品犯罪構成要件之行為，縱令查獲之毒品非屬行為人所有，亦非其與購買者聯繫，仍應負共犯之責（最高法院九十一年度臺上字第三六四四號刑事判決要旨參照）。本件被告丁○○既有實際從事接聽電話並送交海洛因、甲基安非他命予買主之販賣毒品構成要件行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同法第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告為供販賣之目的而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告與陳村南就上開販賣第一、二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又被告先後各自多次販賣第一、二級毒品之犯行，均所為時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑(法定本刑死刑、無期徒刑部分除外)。被告販賣第一、二級毒品，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。再被告因貪圖免費住宿及施用毒品而參與販賣毒品，販賣第一級毒品所得僅二萬五千元如上述，而販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，爰就販賣第一級毒品部分依刑法第五十九條規定酌減其刑，原審予以論罪科刑固非無見，惟查公訴人起訴書記載被告自九十二年八月中旬起開始販賣海洛因及甲基安非他命，原審既認被告係自九十二年九月初起始參與販賣，就九十二年八月中旬至九十二年九月初之前之犯行未於理由內敘明，尚有未洽。被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告之素行、智識程度、及其貪圖免費居住及施用毒品竟多次參與販賣毒品海洛因、甲基安非他命，嚴重戕害施用毒品者身心健康，並影響社會治安，參酌被告犯罪時間之不長、販賣毒品次數、於販賣毒品犯罪中分擔之角色及實際所得利益等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。至在甲○○身上查扣之海洛因一包（淨重零點二一公克），及其後在上址屋內查扣之海洛因六包（其中一包內有四小包，合計淨重八點○三公克）、甲基安非他命一包（淨重三十四點六七九四公克，驗餘淨重三十四點六四一九公克），分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品，均依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。另供被告與陳村南販賣第一、二級毒品犯罪使用之包裝袋十一個(包裝海洛因者十個(甲○○持有之一包，已非被告所有)，包裝甲基安非他命者一個）、夾鏈袋七包、電子磅秤一台、帳冊一本、門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，此部分既扣案，爰不另為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知。再本件被告與陳村南販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得合計五萬元（各二萬五千元如上述，扣案部分為三萬六千五百元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之安非他命吸食器二組及殘留海洛因塑膠袋六個，前者客觀上顯然係供施用甲基安非他命所用，與販毒行為無關，後者據關係人 沈駿瑋 （涉嫌販賣第二級毒品部分業經公訴檢察官以證據不足而撤回起訴確定）於警訊時供稱係其與被告施用毒品海洛因後所殘留，與前開販毒行為並無何直接關聯，爰均不予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告丁○○自九十二年八月中旬起至九十二年九月初前，與陳村南以上開0000000000號行動電話與不詳姓名者聯絡後，連續販賣海洛因及甲基安非他命予渠等，因認被告另犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。本件訊據被告自始即堅決否認一開始即知悉陳村南交付者係毒品海洛因及甲基安非他命，堅稱於九十二年九月初以後方知悉等語(見警訊、偵查筆錄)，審酌被告警訊時即坦承有為陳村南送毒品予購買者，如自始即知悉，自無辯稱於一、二星期後再知悉之理，而陳村南業已死亡，本院且查無其他證據足認被告自始即知悉陳村南所交付之東西是毒品，因與右開判罪部分間分別有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許書瑜中華民國九十四年四月二十九日
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