裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第2060號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第二○六○號
上訴人即被告丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第二一三四號中華民國九十三年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二一九一號；移號），提起上訴，及由臺灣台中地方法院檢察署移三二○號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重貳點伍叁公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品安非他命貳包（毛重壹拾陸點壹公克）沒收銷燬之、扣案之吸食器貳個沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之海洛因柒包（合計淨重貳點伍叁公克）及第二級毒品安非他命二包（毛重壹拾陸點壹公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器貳個沒收。
事實
一、丙○○曾因施用毒品，經原審法院先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於民國八十八年二月三日、八十八年九月二十七日，以八十八年度偵字第二七七三號、八十八年度毒偵緝字第五四號為不起訴處分確定；復於八十九年間因施用毒品，經原審法院裁定送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，於強制戒治期滿三月，其成效經評定為合格，戒治處所認無繼續戒治之必要，報由檢察官聲請原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟丙○○於停止戒治期間，復因施用第二級毒品安非他命，經原審法院裁定撤銷停止戒治，再令入臺中戒治所執行殘餘戒治期間，於九十一年二月二十一日執行完畢，同年月二十二日獲釋。另其於八十九年間因施用毒品案件，經原審法院於八十九年十月二日判處有期徒刑十月，上訴本院後經撤回上訴而告確定；復於九十年間因施用毒品案件，經原審法院於九十年九月三日判處有期徒刑一年，並於九十年十月八日確定，嗣前開二罪接續執行，於九十二年八月七日假釋付保護管束而出監，至九十二年十一月二十三日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，已以執行論而執行完畢。
二、詎丙○○猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後之五年內，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年五月間某日某時許起，迄九十三年十月二十日十七時三十分至九十三年十月二十三日十八時四十五分前之間，連續在 臺中縣 ○○鎮○○路七九之二十號魚池前五○○公尺之空地及臺中縣東勢鎮大甲溪旁草叢內等地，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內用火燒烤，再吸食所產生之煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。丙○○另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於九十三年六月十四日，在臺中縣○○鎮○○路七九之二十號前持有海洛因七包（合計淨重二．五三公克）。嗣於九十三年六月十八日二十三時許，在臺中縣○○鎮○○路七九之二十號前為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因七包（合計淨重二．五三公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重十六點一公克）及所有供施用安非他命之吸食器二個，經採尿送驗呈安非他命陽性反應；復經臺中縣警察局東勢分局於九十三年六月十九日十一時二十一分對其採尿送驗，結果亦呈安非他命陽性反應。再於九十三年十月二十三日十七時三十分，經臺中縣警察局東勢分局對其定期採尿，送驗結果呈嗎啡、安非他命陽性反應（施用海洛因部分應由檢察官另行處理，詳後述）。
三、案經台中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審、本院併案審理。
理由
一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其前於本院準備程序時所為之答辯，其坦認連續施用安非他命犯行不諱，惟否認持有海洛因之行為，辯稱：海洛因是當時在場之丁○○所有之物，此係事後於原審第一次至第二次開庭間，經丁○○告知，其始知悉云云。惟查：
㈠被告連續施用安非他命犯行部分，業據其於本院準備程序時供承不諱，且被告經
警前後三次採尿送驗結果，尿液均呈安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告三份在卷可憑（見毒偵字第二一九一號卷第三三頁、毒偵字第二七七○號卷第一二頁、毒偵字第三二○號卷第一二頁），並有第二級毒品安非他命二包（毛重十六點一公克）及被告所有供施用安非他命之吸食器二個扣案可資佐證。次按一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出等情，業經憲兵司令部八十年五月七日（八○）鑑檢字第一七四六號函釋在案。被告係於九十三年十月二十三日十七時三十分，經臺中縣警察局東勢分局對其定期採尿，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可憑，尿液檢驗結果呈安非他命陽性反應，則依上開函文所示時間推算，足認被告於九十三年十月二十日十七時三十分（採尿前七十二小時）至九十三年十月二十三日十八時四十五分（警局詢問開始時間）前之間，仍有施用安非他命之行為，應堪認定。復查，被告曾因施用毒品，經原審法院先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於民國八十八年二月三日、八十八年九月二十七日，以八十八年度偵字第二七七三號、八十八年度毒偵緝字第五四號為不起訴處分確定；復於八十九年間因施用毒品，經原審法院裁定送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，於強制戒治期滿三月，其成效經評定為合格，戒治處所認無繼續戒治之必要，報由檢察官聲請原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟丙○○於停止戒治期間，復因施用第二級毒品安非他命，經原審法院裁定撤銷停止戒治，再令入臺中戒治所執行殘餘戒治期間，於九十一年二月二十一日執行完畢，同年月二十二日獲釋之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑。本件係被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，依同條例第二十三條第二項之規定，應依法追訴。事證明確，被告連續施用安非他命犯行犯行堪以認定，自應依法論科。
㈡被告持有海洛因七包部分，有該七包海洛因扣押可證，而該七包白粉經送請法務
部調查局鑑定結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分（合計淨重二．五三公克）等情，有該局九十三年八月四日調科壹字第一二○○一四一二一號鑑定通知書一份在卷可證（見原審卷第三四頁）。雖被告於本院準備程序時否認扣押之海洛因七包為其所有之物，並以前詞置辯。然查：前揭七包海洛因係置放在被告所有黑色皮包內而被查獲之事實，為被告所不否認，並有現場照片六張在卷可憑（見毒偵字第二一九一號卷第一八至二○頁）；且證人己○○於警詢時亦證稱：查獲之毒品係丙○○所有之物，是用黑色皮包裝著，掛在房子旁之樹上等語（見東勢派出所刑事偵查卷宗影卷）。復經本院傳喚當晚執勤之員警甲○○到庭證稱：
「（海洛因放在黑色包包的情形如何，請詳述之？）包包掛在樹上，交通隊的小隊長發現之後，請他們出來問他們這東西是誰的，丙○○就承認那個包包是他的，我們請他自己把那個包包自己從樹上拿下來，他拿下來之後將包包拉鍊拉開，把裡面的東西一件一件的拿出來，我們發現裡面有壹包包已經包裝好的海洛因」、「（丙○○在現場有無堅持說那個海洛因不是他的？）沒有。他一開始就承認海洛因是他的東西」、「（被告丙○○說你們當時對他們說只要有一個承認其他就沒事，你們有無這樣說？）沒有這樣說」、「（搜索期間有沒有聽到己○○、戊○○、丁○○要丙○○擔起來承認這是他的東西？）沒有」等語；另名員警即證人庚○○亦結證稱：「（到現場的情形如何？）就我記憶所及當天晚上我們擴大臨檢時，人數約有十餘人，由所長帶隊，我們到現場時一個在屋外，我們有些人到屋內搜索，我和另外一個同事在工寮旁邊巡視，發現一個人在洗澡，那個人應該就是丙○○，工寮距離洗澡的地方，約有一、二十公尺左右，我們在那裡守候，請他洗完澡之後到屋內去」、「（是否有對在場的人說只要有壹個人承認，其他人就沒事？）沒有講」等語；其二人並同證稱：「（搜索期間有沒有看到被告及其他三人去接近或碰觸放海洛因的那個黑色包包？）我沒有看到」等語明確（見本院審判筆錄）。查，上開海洛因七包既與被告自承當晚另被查獲為其所有之安非他命二包（毛重十六點一公克）、吸食器二個等物，同放在其所有之黑色皮包內而被查獲；而證人己○○並非被告所指為海洛因所有之人，足見其事不關己而立場客觀，然其於警詢時明確證稱毒品係被告所有之物，況經傳喚執勤員警亦證實於搜索期間並無人碰觸或接近該黑色皮包，被告於搜索時坦認該海洛因係其所有之物等情明確，足見該七包海洛因確為被告所有之物，應非於警方前來搜索時，有他人為逃避警方搜索而臨時放入該黑色皮包內，蓋當時為深夜，若該七包海洛因係他人所有，其為逃避警方搜索，逕將該海洛因丟棄工寮外之草叢即可，一則不容易被發現，另一則於被尋得時不容易認定是否為在場人所有之物，乃該人不為如此之為，而將海洛因放在容易被發現之被告所有黑色皮包內，實與常理不合。綜上所述，上開七包海洛因係被告持有之物，應可確定，所辯係事後卸責之詞，不足採信，此部份犯行亦堪認定。其另聲請本院傳喚證人己○○、戊○○、丁○○、 陳碧玲 到庭用以證明上開七包海洛因係丁○○所有之物云云；然經本院傳喚該等證人，其中戊○○依被告陳報之地址送達結果查無此人，此有退回之信件在卷可憑，己○○、丁○○則未到庭，惟己○○於警詢時已供證上開毒品係被告所有明確，另戊○○、丁○○則均表示不知查扣之海洛因是誰的等語，且上開待證事項已臻明確，本院認尚無再行傳拘上開未到庭證人之必要，併予敘明。末查，證人己○○、戊○○、丁○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠三人於警詢之陳述未經當事人於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且各該警詢筆錄分經渠三人親閱後始簽名，又無人主張各該證人筆錄之製作有何非基於渠等自由意識下所為，本院斟酌上開情況認為適當，認證人己○○、戊○○、丁○○之警詢陳述得為證據，具有證據能力，併予敘明。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，安非他命係同條項第二款所列之第二級毒品，均不得非法持有、施用。被告持有第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命，核其所為，係分別犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有第二級毒品安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有罪。公訴人認被告係於九十三年五月間起至同年六月十八日十九時許止，在不詳地點及臺中縣○○鎮○○路七九之二十號魚池前五○○公尺之空地等地，連續施用第一級毒品海洛因多次，認被告所為係犯毒品危害防制條例十條第一項之連續施用第一級毒品罪嫌，而被告持有毒品之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。惟本院經審理結果，認被告所為僅成立毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，是起訴法條即有未洽，應予變更。被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，犯罪構成要件互異，應予分論併罰。被告於八十九年間因施用毒品案件，經原審法院於八十九年十月二日判處有期徒刑十月，上訴本院後經撤回上訴而告確定；復於九十年間因施用毒品案件，經原審法院於九十年九月三日判處有期徒刑一年，並於九十年十月八日確定，嗣前開二罪接續執行，於九十二年八月七日假釋付保護管束而出監，至九十二年十一月二十三日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，已以執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑，其中連續施用第二級毒品部分並遞加重之。被告除檢察官起訴之施用安非他命犯行外，其餘施用安非他命之行為，雖未據起訴，惟被告此部份犯行與已起訴被告施用安非他命部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經臺灣臺中地方法院檢察署以九十三年度毒偵字第二七七○號、九十四年度毒偵字第三二○號案，分別移送原審及本院併案審理，本院自得併予審理。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就臺灣臺中地方法院檢察署九十四度毒偵字第三二○號案件移送併辦之被告施用安非他命行為，未及併予審理，容有未洽；又如後所述不能證明被告有連續施用海洛因之行為，被告所為僅成立持有第一級毒品罪，原判決認被告所為係犯連續施用第一級毒品罪，亦有未合。被告上訴意旨否認有施用海洛因之行為，指摘原判決不當，為有理由，惟其另就連續施用第二級毒品犯行部分認原審量刑過重，及併否認有持有第一級毒品海洛因之犯行，而指摘原判決不當，則無可取，且原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，仍無法戒絕毒癮，竟又再次施用第二級毒品安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害不大，犯罪手段尚屬平和，被告施用安非他命多次及坦承施用安非他命、否認持有海洛因，暨所持有海洛因之數量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因七包（合計淨重二．五三公克）及第二級毒品安非他命二包（毛重十六．一公克），分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一、二級毒品，均應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案之吸食器二個，係被告所有供其施用安非他命所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年五月間起至同年六月十八日十九時許止，在不詳地點及台中縣○○鎮○○路七九之二十號魚池前五○○公尺之空地，連續施用第一級毒品海洛因，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告之自白需與事實相符，方得為證據；且被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項亦規定甚明。經查，被告於原審審理及本院準備程序時否認有施用海洛因之犯行，雖被告於警詢及偵查中曾自白於前開時間施用海洛因，惟被告於九十三年六月十八日晚上十一時許為警查獲後，經警採尿送中山醫學大學藥物濫用檢測中心檢驗，篩檢及確認結果，其鴉片代謝物、嗎啡均呈陰性反應，此有該中心確認結果報告一份附卷可憑（見偵字第二一九一號卷第三三頁），復經本院將警方該次所採取之尿液再次送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，未檢出嗎啡成分，此有該局檢驗成績書一份在卷可憑（見本院卷第五八頁）。依上開各次檢驗結果，足認被告並未在採尿前三日有施用海洛因之行為，被告關於在此三日內有施用海洛因之自白，與事實不符，自不足採信。至被告供述於其他時間、地點連續施用海洛因之行為部分，除被告之供述外，卷內並無其他施用器具扣案可證，亦無在此期間另採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之檢驗報告可據（被告於九十三年十月二十三日十七時三十分採尿送驗呈嗎啡陽性反應，係其後之事），尚難單憑被告於警詢、偵查之供述遽認被告有連續施用海洛因之行為。雖被告為警查獲持有海洛因七包，然此部份僅能認定被告犯有持有海洛因之罪，尚難進而推認被告在該期間有施用海洛因之行為。此外，復查無其他積極之證據足資認定被告於此段期間確有公訴人所指連續施用海洛因之犯行，不能證明被告有此部份犯行，惟因公訴人認被告所涉此部份犯嫌與前開持有第一級毒品罪間，有高度之施用行為吸收低度持有行為之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
四、臺灣臺中地方法院檢察署九十四度毒偵字第三二○號案件移送併辦意旨另以：被告於九十三年十月二十三日十七時三十分往前回溯四日內之某時，在不詳處所施用海洛因，因認被告此部份涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，而移請本院併案審理。惟本案起訴被告涉嫌連續施用第一級毒品海洛因犯行部分，已經本院認定不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，上開部分自屬無從併案審理。雖持有海洛因進而施用海洛因，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，且縱認併案部分被告於施用前曾持有海洛因。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年度台上字第六二九六號判例參照）。本案被告既否認犯罪，並未供承係基於概括犯意而持有海洛因，且無證據足以證明被告前後持有海洛因行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，自難認其前後持有行為係基於概括犯意反覆為之，而得論以連續持有第一級毒品之罪，即非起訴效力所及，本院自亦無從就非裁判上一罪之併案施用海洛因之高度行為連同低度之持有行為一併審理，此部份應退回由原檢察官另行為適法之處理，附予敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十四年四月二十八日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例：
第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
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