臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1258號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院96年上訴字第1258號刑事判決

裁判日期：民國96年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1258號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第126號中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第5051號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴及併案（臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1396、1432號）意旨略以：被告自95年10月底某日起至96年1月31日上午6時許止，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號住處等地，以將海洛因摻水後再以針筒注射之方式，約1天施用1次之頻率，接連施用第一級毒品海洛因多次，嗣先後於95年12月19日及96年2月3日為警查獲，與本案有包括一罪的集合犯關係，因認被告此部分涉有施用第一級毒品罪嫌應併予審理等語。惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是縱被告於95年12月19日及96年2月3日為警查獲後驗尿結果均呈嗎啡陽性反應，而得以認定其於各該驗尿前4日內有施用第一級毒品海洛因1次之行為，惟與本案被告於95年12月7日施用第一級毒品海洛因犯行分別相距10餘日及1個多月，即難認有何集合犯之包括一罪情形。因此檢察官認併案部分與本案係屬集合犯而認應併予審理，自有誤解。因此檢察官之上訴並無理由，應予駁回，併辦部分則應退回檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳妙瑋中華民國96年6月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。