臺灣桃園地方法院101年度訴字第60號刑事判決

裁判字號： 臺灣 桃園地方法院101年訴字第60號刑事判決

裁判日期：民國101年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第60號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳進鵬選任辯護人陳鄭權律師
林殷佐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第20357號、第21834號、第23357號），本院判決如下：
主文陳進鵬犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，沒收部分如附表一所示。應執行有期徒刑貳拾伍年陸月，附表三編號1所示之物均沒收銷燬，附表三編號2、3、4所示之物均沒收，未扣案之行動電話共貳支（手機序號分別為000000000000
000號即000000000000000號、000000000000000號）、販毒所得新臺幣肆仟玖佰陸拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所得部分以其財產抵償之。
事實
一、陳進鵬前於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第1335號判決判處有期徒刑3年2月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴緝字第77號判決判處有期徒刑12年，褫奪公權5年，嗣經臺灣高等法院以83年度上訴字第4905號判決駁回上訴而確定；再於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第1258號判決判處有期徒刑3年4月確定，而與前揭判處有期徒刑12年部分，經臺灣高等法院以84年度聲字第495號裁定定應執行刑為有期徒刑13年7月確定，並與上開經判處有期徒刑3年
2月之罪接續執行，而於91年1月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於假釋期間因施用第一級毒品，經本院裁定觀察勒戒、強制戒治，並經撤銷假釋，於93年12月10日入監執行殘刑5年5月13日；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，而前揭經判處有期徒刑3年2月、3年4月之罪再經本院以96年度聲減字第1855號裁定減刑，並與前述有期徒刑12年之罪，定應執行刑為有期徒刑14年，褫奪公權5年確定，而於99年3月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠陳進鵬基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於100年
4月7日下午5時57分許，陳進鵬以其所持有其友人之門號0000000000號，搭配其所有之行動電話（手機序號為000000000000000號即000000000000000號）與 蔡育名 聯繫，雙方並約定在桃園縣桃園市○○路○○○號社區大樓前交易海洛因。於同日下午6許，陳進鵬即攜帶約0.16公克之海洛因至上開社區大樓門前販賣與蔡育名，蔡育名則給付新臺幣（下同）960元與陳進鵬。
㈡陳進鵬又基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，分別於
附表二所示之時間，先以其所持有其友人之門號0000000000號，搭配其所有之行動電話（手機序號為000000000000000號）與 林詩寰 聯繫後，陳進鵬即與林詩寰各約定在附表二所示之地點交易。待陳進鵬與林詩寰碰面後，陳進鵬則各於附表二所示之地點將0.2公克之海洛因交付與林詩寰，林詩寰則分別交付1,000元與陳進鵬。
㈢陳進鵬又基於販入第一級毒品海洛因以營利之犯意，於100
年7月16日晚間7時至8時許，在桃園舊遠東百貨附近之遊戲場以總價20萬元之價格向姓名年籍均不詳之成年人販入以附表三編號2所包裝之附表三編號1所示之海洛因及購買供己施用如附表四編號1之甲基安非他命（該部分另為不受理之諭知，詳下述），並在取得上開海洛因後，分別以附表三編號3之葡萄糖加入購得之海洛因，再由附表三編號4之磅秤測量每包重量後，伺機轉售與不特定人，以賺取差價牟利。
㈣嗣蔡育名於上開㈠所示時、地購買海洛因後，因警方業已埋
伏在現場而趨前盤查蔡育名；又於100年7月17日下午4時40分許，警方在桃園縣桃園市○○路○○○號前見陳進鵬形跡可疑上前盤查後，經陳進鵬同意前往陳進鵬位於桃園縣桃園市○○路○○○號7樓之2之租屋處，並當場扣得如附表三、四所示之物，方分別查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局、龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，亦有明文。查證人蔡育名、林詩寰分別於偵查中之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結在案，被告陳進鵬或其辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，蔡育名、林詩寰於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力。又本件審理時已傳喚蔡育名、林詩寰到庭使被告有行使反對詰問權之機會，故蔡育名、林詩寰於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告陳進鵬矢口否認有事實欄一㈠、㈡、㈢所示之犯行，辯稱：伊於事實欄一㈠所示時、地並未與蔡育名見面，伊當日與蔡育名通話僅係與蔡育名聊天；伊於事實欄一㈡所示時間雖然有與林詩寰通話，但均係為了汽車借款一事與林詩寰進行商討，但伊都沒有跟林詩寰見面；而事實欄一㈢所購入之海洛因均係供己施用云云。陳進鵬之辯護人亦為陳進鵬辯護稱：蔡育名於警詢及檢察官偵訊時均證稱以960元向被告購買海洛因，然卻於審理時供稱係以1,000元向被告購買海洛因，且又於本院審理中證稱不知道被告之綽號為 白鳥 ，亦與警詢、偵查中不符，蔡育名之證述前後矛盾，實不足採，況當日警方既然埋伏在現場，對於出賣海洛因之人豈有未一併查獲之理，顯見蔡育名並未向被告購買海洛因。又林詩寰係因汽車貸款一事與被告產生嫌隙，亦經林詩寰於審理時證述在案，而本件除林詩寰之證詞外並無其他證據足茲佐證被告有起訴書所載之犯行，是自不得單以林詩寰前後反覆之供述作為不利被告之唯一證據。另遭查獲之海洛因乃被告為自行施用所購入，並無販賣他人以牟利之犯意云云。
二、事實欄一㈠部分：㈠林詩寰於檢察官偵訊及本院審理時均結證稱：100年4月7
日下午5時57分至59分，伊乃以門號0000000000號撥打被告所持有之門號0000000000號購買海洛因。當日大約晚間6點左右伊到達查獲地點後，伊就撥打電話給陳進鵬，大約10分鐘左右，陳進鵬就從桃園縣桃園市○○路400多號附近大樓出來拿一小包海洛因給伊後，伊隨即被警方查獲。當日伊是與陳進鵬在上址附近的騎樓交易，陳進鵬交易完後隨即轉頭進去，因此警方並未查獲陳進鵬。而伊於警詢時稱100年4月7日晚間7時遭查獲，係因伊為警查獲時，員警在旁邊水溝找伊丟棄的針筒以及毒品，有找了一陣子（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23357號卷，下稱偵字第23357號卷，第57至58頁、本院卷第79至82頁）等語；又證人即本案查獲員警 洪國鈞 於本院審理時結稱：100年4月7日因線報指稱「白鳥」在桃園縣桃園市○○路○○○號社區交易毒品，因此伊前往該處執行勤務。第一次前往時因並不了解「白鳥」與購毒者交易毒品之模式，因此伊與同組人員先在現場觀察，等待期間伊看到一位騎野狼機車人士在上開社區鐵門外等候，爾後「白鳥」就出來與該人交易，該機車騎士隨即離去，伊就駕車追捕該騎士但未獲，因此又回到上開社區等候，是時又有一位人士出現該鐵門前，且在鐵門旁與鐵門內之人交換東西，伊同組之小隊長就趨前盤查，該人在反抗之際就將交易的東西以及針筒丟到水溝裡，當時水溝內的水相當清澈，所以可以看見該人丟棄之物品係一包毒品以及針筒，但因將排水孔鑽大後毒品已經被沖走了，針筒卡在爛泥上，因此僅扣得針筒。當日與蔡育名交易毒品之人並沒有從鐵門出來，該人與蔡育名僅短暫接觸，伊查獲蔡育名時，蔡育名有稱係向「白鳥」購買海洛因，然伊並不知道「白鳥」所居住之樓層，因此僅能透過調閱通聯紀錄予以查緝。至線民所稱之「白鳥」，伊並未向線民確認是否為陳進鵬，因在偵辦毒品案件之偵查人員均知悉「白鳥」即為陳進鵬（本院卷第130至132頁背面頁）等語。復參以蔡育名所持用之門號0000000000號與門號0000000000號間，於蔡育名購買毒品並遭查緝前確實有短暫而密集之通聯（見偵字第23357號卷第48頁、第50頁），堪認蔡育名於事實欄一㈠所示之時、地確實係向門號0000000000號購買海洛因。至被告於本院審理時雖坦承門號0000000000號為其所持用（本院卷第139至139頁背面），然被告於檢察官偵訊時乃辯稱：門號0000000000號於100年4月至6月間與門號0000000000號一起遺失（見偵查卷第62頁）云云。然查，門號0000000000號為被告所使用且甚少出借他人使用，為被告所不否認（見偵查卷第62頁），再參以門號0000000000號曾使用之手機為序號00000000000000號之手機，而該序號之手機分別於100年4月15日為門號0000000000號；於100年6月間為門號0000000000號所使用（見偵查卷第65頁、第66頁、第68頁），顯見門號0000000000號於100年4月間仍在被告使用支配之下，且從未遺失，而被告於本院審理時亦不否認於事實欄一㈠所示時間確有與蔡育名通話（本院卷第139背面至140頁），則被告於檢察官偵訊時辯稱門號0000000000號遺失云云，顯屬無稽，蔡育名於100年4月7日下午5時57分至59分通話對象確為被告，雙方並於通話後交易海洛因，至為灼然。又關於被告與蔡育名交易之金額部分，蔡育名於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均證稱係向被告購買1,000元之海洛因（見偵字第23357號卷第10頁、第11頁、第58頁、本院卷第80頁）等語，而被告於檢察官偵訊時則稱：100年4月7日下午6時左右，伊幫蔡育名調海洛因，當時蔡育名給伊960元（見偵字第23357號卷第63頁）等語，而參以被告與蔡育名上開所陳之交易金額僅差距40元，差距甚低，被告應無就此虛偽陳述之必要，況本件除蔡育名上開所陳外，亦無其他積極證據足資證明被告收受蔡育名所交付之金錢為1千元，依據罪疑有利於被告原則，當認蔡育名所交付被告購買海洛因之金額為
960元。㈡至被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查，被告於檢察官偵訊
時曾稱：100年4月7日下午6時曾幫蔡育名調海洛因，當時蔡育名給伊960元（見偵字第23357號卷第63頁）等語，則被告於本院審理時辯稱當日並未與蔡育名見面云云，真實性顯然可議。再參以被告與蔡育名之通聯紀錄所示，渠等聯繫之時間密接，且通話之秒數甚短，顯與朋友間聊天之通聯情狀相違，被告上開所辯顯與常情不符，實不足採。又蔡育名於檢察官偵訊及本院審理中就購買海洛因之價金均為一致之證述，並無矛盾之處，而蔡育名於本院審理中雖稱：伊稱呼被告為「哥哥」，被告有無綽號伊不知悉（本院卷第79頁背面）云云，然蔡育名於檢察官偵訊及本院審理時均指證事實欄一㈠所示時、地係向被告購買海洛因，並非單純以「白鳥」之綽號指稱（見偵查卷第57至58頁、本院卷第79頁背面），且綽號一事亦可能因時日久遠而予以淡忘，則蔡育名上開所陳縱就綽號一事略有出入，然不足資影響蔡育名上開指證之真實性。末以警方查獲蔡育名之日並未查獲被告之因，業經員警洪國鈞於本院審理實證述在案，然警方於事實欄一㈠所示時、地雖未當場查獲被告，惟蔡育名確係向被告購買海洛因乙節，業據本院論述在前，而被告之辯護人一再指稱既得以當場查獲購毒者孰有未當場查緝賣毒者之可能，故蔡育名並非向被告購買海洛因云云，實無可取。綜上，被告上開所辯均屬卸責之詞，均不足採。
三、事實欄一㈡之部分：㈠查被告所使用之門號0000000000號並未遺失，業經本院論述
在前，且被告於事實欄一㈡所示時間以上開門號與林詩寰聯繫乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷（本院卷第140頁），堪認事實欄一㈡即附表二所示時間被告確有與林詩寰通話，核先敘明。
㈡林詩寰於檢察官偵訊時，檢察官乃先行訊問林詩寰是否曾經
向被告購買海洛因、聯繫被告之目的、聯繫被告之時間、通話時間之長短、通話模式等情狀向林詩寰確認，嗣由林詩寰證稱：伊平日聯繫被告均係為購買海洛因，聯繫的時間在下午2至4時，通話時間甚短，且在短時間連續撥打2通電話給被告，第一通乃係告知被告購買毒品之數量，第二通乃係通知被告伊已經到了（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21834號卷，下稱偵字第21834號卷，第52至54頁）等語後，檢察官方就林詩寰所稱之上開交易模式就林詩寰與被告之通聯紀錄予以訊問，林詩寰復分別證述於附表二所示之時間在附表二所示之地點與被告交易海洛因。且在檢察官訊問過程中，林詩寰對於前稱其於100年1月25日結婚後於晚間即未再撥打電話給被告，然又稱100年4月15日晚間撥打電話與被告係為購買海洛因等情不符，被告亦做出明確之解釋，另林詩寰於100年4月25日上午11時10分至17分亦撥打
3通電話與被告，然該次卻未交易成功之因，林詩寰亦說明在案（同前卷第54至57頁），顯見林詩寰與被告之交易均具有固定模式，而林詩寰對於反於交易模式之情狀亦記憶深刻，均得以做出詳細說明。再依卷附林詩寰與被告所使用之號行動電話雙向通聯紀錄所示，林詩寰於100年4月17日晚間10時6分與被告聯繫後，即移動至桃園縣桃園市○○路○○○號即被告所在之桃園縣桃園市○○路○段○○○號附近後，再以電話聯繫被告（見偵字第21834號卷第27頁、第34頁、第39頁）；又於100年4月21日下午1時11分與被告聯繫後，即移動至桃園縣桃園市○○街○○號即被告所在之桃園縣桃園市○○路○段○○○號附近後，再以電話聯繫被告（見偵字第21834號卷第28頁、第34頁、第41頁）；另於100年5月7日下午1時15分與被告聯繫後，即移動至桃園縣桃園市○○路○○○號即被告所在之桃園縣桃園市○○路○段63之2號附近後，再以電話聯繫被告（見偵字第21834號卷第31頁、第34頁、第43頁）；再於100年5月11日下午1時19分與被告聯繫後，即移動至桃園縣桃園市○○路○段○○○號即被告所在之桃園縣桃園市○○路○段○○○號附近後，再以電話聯繫被告（見偵字第21834號卷第32頁、第35頁、第44頁）。是依上開通聯紀錄所示，上開通話中發話人均為林詩寰，林詩寰均在第一次聯繫被告後即移動自身位置，並在移動位置至被告附近後，再與被告聯繫，且林詩寰與被告之通話時間甚短，該等上情核與一般購毒者與販毒者之通話模式相符。又林詩寰於100年12月21日檢察官偵訊時，雖前因施用毒品案件經警方移送偵辦，然均於100年8月5日、100年11月29日裁判確定，並於100年12月8日入監執行，而除上開毒品案件外，並無其他毒品案件立案偵查，此有林詩寰之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院卷第56至57頁），林詩寰尚無刑責，自無為求依毒品危害防制條例第17條關於供出毒品來源之規定獲取寬典而虛構其事之動機，然於檢察官偵訊時猶堅指被告販賣毒品犯行，實無為獲邀減刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞，林詩寰上開所證堪信為真實。
㈢至被告及其辯護人雖以前詞置辯，而林詩寰於本院審理時改
稱：附表二所示之時間均係被告打電話給伊，要跟伊討利息錢，因為伊心裡氣所以才會稱被告賣毒品給伊，且在檢察官偵訊時伊在提藥故對於檢察官之問題及伊回答的內容，伊均不清楚（本院卷第82背面至86頁）云云。然查，林詩寰係於
100年12月8日入監執行，則檢察官乃於100年12月21日對林詩寰予以訊問，則豈有被告在入監執行2個禮拜後之檢察官訊問時，林詩寰尚有提藥之可能？況參以法務部矯正署桃園監獄101年4月9日桃監衛字第1010001915號函所示，林詩寰僅於100年12月18日因感冒接受診治（本院卷第104至
106頁），復參以林詩寰於檢察官訊問時精神狀況良好，口齒清晰，身體未見任何不適，此有本院勘驗筆錄一份附卷可參（本院卷第119頁），則林詩寰與本院審理時陳稱於檢察官訊問時乃因提藥故所述不實云云，顯不足採。又被告及林詩寰雖均稱渠等乃有債務糾紛云云。然查，林詩寰於檢察官偵訊時明確證述與被告並無糾紛（見偵字第21834號卷第57頁）等語，林詩寰於本院審理時反為上開陳述，真實性顯然可議。又依據林詩寰所使用之門號0000000000號通聯紀錄所示（見偵字第21834號卷第27頁、第28頁、第31頁、第32頁），於附表二所示時間均係由林詩寰撥打電話與陳進鵬，則林詩寰上開所陳於附表二所示時間均係因被告撥打電話向林詩寰催討債務，因此林詩寰方心生不滿，而構陷被告云云，顯非屬實。況再參以上開通聯紀錄所示，林詩寰均與被告第
1次通話結束並在林詩寰移動其位置後又再撥打第2通電話與被告，且渠等2通電話之通話時間甚短，衡情若被告確係要向林詩寰催討債務，因涉及對於利息之催討、利息給付時間、是否得以暫緩繳納、暫緩繳納之期限等節予以商討，則被告豈有在短時間內即與林詩寰結束通話之理？況若林詩寰為迴避被告之追討而在與被告聯繫後隨即斷話，林詩寰於短時間應無再與被告通話之意欲，則豈有林詩寰均在移動位置後又再主動聯繫被告之可能？被告上開所述附表二所示時間與林詩寰通話均係為了汽車借款一事與林詩寰進行商討云云，顯與常情相違。再者，林詩寰乃係透過被告向被告的姪子辦理汽車貸款，則債權人係屬被告之姪子，顯與被告無涉，林詩寰實無為此對被告積怨而有構陷被告之必要。退而言之，縱然被告曾經代其姪子向林詩寰催討利息，然林詩寰亦陳稱曾經請被告向其姪子疏通4、5次暫緩繳納利息，有時成功就會讓 伊延 一下（本院卷第85頁至85頁背面）等語，則林詩寰就其所積欠之汽車借款債務有時亦受到被告之幫忙，則林詩寰更無偽稱被告販賣海洛因與林詩寰之理，是被告就此所辯，顯屬無稽，同無可採。綜上所述，被告所辯，無非事後畏罪卸釋之詞，辯護人所辯亦無足援為被告有利之認定。
四、事實欄一㈢部分：㈠訊據被告固坦承以附表三編號2所包裝之附表三編號1所示
之海洛因，係於事實欄一㈢所示時、地向姓名年籍均不詳之人所購買，然被告及其辯護人均辯稱：該海洛因係被告欲自行施用云云。
㈡經查：
1.附表三編號1所示之物品，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確為海洛因乙節，此有該局100年8月18日出具之調科壹字第10023018270號鑑定書1份附卷可參（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第20357號卷，下稱偵字第20357號卷，第82頁）。
2.被告本院審理時雖辯稱：附表三編號1所示之27包海洛因均係藥頭一併交付，伊並未變更該包裝（本院卷第141頁）云云，然被告於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序中均陳稱對方係放在大的分裝袋中，伊再分成小包，對方給伊大約4、
5包（見偵字第20357號卷第12頁、第108頁、本院卷第49頁背面）等語，孰為真實，顯屬有疑。然依上開鑑定書所示，27包海洛因中，其中23包呈現粉狀，純度為28.61％，另外4包呈現塊狀，純度為83.11％，則依據上開海洛因形狀、純度，顯非販毒者於同一次出賣毒品會出現之販賣方式。再參以被告購買海洛因之價格為18萬元（見偵字第20357號卷第108頁），該交易毒品之數量、價金非低，則被告購毒前應會與對方談妥交易毒品之數量，避免於交易時毒品數量不足，則被告與販毒者於買賣毒品前既已談妥交易高達18萬元之海洛因數量，且逐包測量海洛因公克數達27包，費時又費工，販毒者應無刻意復將欲出賣之海洛因分裝為數十包之必要，故該等分裝情形應認係被告自行所為。
3.次查，被告已有多年施用毒品之習性（見偵字第20357號卷第108頁），對於每次施用應使用多少份量的毒品，憑肉眼及手感應該就可以判定，實無需使用電子磅秤用以錙銖必較每次施用數量。再參以海洛因物稀價昂，且因海洛因為粉狀，於分裝後將有部分會殘留在分裝袋上而無法施用，是為避免造成多餘之浪費，施用毒品之人實無一次將購得之大量毒品分裝數10包之必要。再者海洛因為化學合成物品，若久未施用海洛因、突然施用海洛因或施用之海洛因數量突然高於平常所施用之數量，則身體無法承受將有暴斃之可能，而被告既為長年施用毒品者，對於上情顯然知悉，故被告使用海洛因之數量應屬固定。然依據被告所分裝之海洛因數量，扣除被告所購入呈現塊狀、尚未稀釋之扣押物品目錄表編號27至30之海洛因外，扣押物品目錄表編號21、22、24、26所示之海洛因量數量顯然高於編號1至7、9至17、19至20、25之海洛因數量達2倍之多，若被告均為供己施用而與以分裝，豈有未將所有海洛因均為相同重量之理？且依據上開分裝方式，被告可能於施用編號21、22、24、26所示之海洛因時，因施用之劑量高於平常所施用，而有暴斃之風險，被告豈有甘冒上情，仍為供己施用而為上開包裝之可能。再依常情而言，單純施用毒品者所購得之海洛因均已以糖粉等稀釋，而不需另行再購買葡萄糖，然被告尚備有葡萄糖3包，是被告辯稱持有上開海洛因，係單純供一己施用，實難採信。依此，被告花費心、力將購入之毒品分裝為不同之中、小型包裝，顯見其持有該等毒品並非單純供己施用，而係有伺機販賣與不特定之人以營利之意圖甚明。
五、末參以海洛因為第一級毒品，乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。然被告自身有施用毒品之習性，衡諸常情，其為滿足自身毒癮需求，尚不致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人，況一般民眾普遍認知販賣海洛因乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決可資參照）。被告與蔡育名、林詩寰非親故至交，苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理。再參以被告係於事實欄一㈠、㈡所示時間與蔡育名、林詩寰電話聯絡相約後，即與蔡育名、林詩寰見面交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異。再參以被告於事實欄一㈢購入海洛因後，自行加入葡萄糖，使原有購買海洛因之數量因加入葡萄糖後而增加，顯見被告確實為賺取其中價差甚明。綜上，被告為事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行顯有營利之意圖甚明。
六、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
七、論罪科刑：㈠按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒
品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備（最高法院92年度台上字第67號判決意旨參照）。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有事實欄所載論罪科刑及執行紀錄乙節，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，各故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均成立累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條，不得加重。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告前後雖犯6次販賣第一級毒品海洛因罪，但其販賣對象僅有蔡育名及林詩寰2人，且每次所販賣者僅為金額960元、1,000元之毒品，總計其販賣毒品之數量非鉅，所得亦不多，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條各減輕其刑，並就罰金刑部分先加後減（按被告雖有累犯之加重事由，但因死刑、無期徒刑部分依法不得加重，已如上述，自亦無適用刑法第71條第1項規定先加後減之餘地，併此敘明）。爰審酌被告有事實欄所載之前案紀錄，且其明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍販賣海洛因予蔡育名、林詩寰，且其販賣次數非僅單一，對於社會秩序產生危害，所為應予相當程度之非難，犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。㈢沒收
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表三編號1所示之物乃為被告意圖營利而販入之海洛因，業經本院論述在前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬
2.再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
⑴被告分別以事實欄一㈠、一㈡即附表二所示之價格先後販賣
海洛因與事實欄一㈠、㈡所示之人，被告向事實欄一㈠、㈡所示之人所取得之價金，應均屬犯毒品危害防制條例第4條第1項所得之財物，爰均依同法第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⑵扣案如附表三編號2所示之物為被告所有，並供其用以包裝
販入如附表三編號1所示海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⑶又被告與蔡育名於事實欄一㈠所示時間聯繫之通聯紀錄雖顯
示2組手機序號，然以渠等通聯時間觀之，被告與蔡育名通話之同一時間乃同時出現2組手機序號，顯見被告於事實欄一㈠所示時間以門號0000000000號之SIM卡與蔡育名通話時，上開SIM所搭配之單一手機同時具有2組序號，即分別為000000000000000號、000000000000000號，核先敘明。另被告於事實欄一㈠中使用之手機序號為000000000000000號即000000000000000號；於事實欄一㈡中所使用之手機序號為000000000000000號，顯與扣案之附表四編號3之手機序號000000000000000號之手機不符，故扣案之附表四編號3所示之手機，顯非被告為事實欄一㈠、㈡所示時、地販賣海洛因時所使用之工具。而上開2支手機雖未扣案，然被告於檢察官偵訊時乃稱：門號0000000000號、門號0000000000為友人所出借（見偵字第21834號卷第4頁背面、第62頁），並未提及手機亦向友人所借，且被告並於本院審理中稱：搭配門號0000000000號手機為伊所有（本院卷第139頁背面），顯見被告所使用之SIM卡雖均係由友人所出借，但所使用之手機均為被告所有，是未扣案之上開2支行動電話（手機序號分別為000000000000000號即000000000000000號、000000000000000號）既為被告所有並供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
⑷按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止
於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第219條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第19條第1項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。查被告乃以門號0000000000號作為事實欄一㈠、㈡販賣海洛因所用之物，惟上開SIM卡乃屬被告友人所有，業據被告於本院審理時陳稱在案（本院卷第139頁背面），爰依上開說明，就該SIM卡不為沒收之諭知，
3.另扣案如附表三編號3、4所示之磅秤、葡萄糖，為被告所有（見偵字第20357號卷第11頁背面），並供被告事實欄一㈢所示販入海洛因並伺機轉售期間，預備出售第一級毒品海洛因之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
4.末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院100年度台上字第1223號判決意旨參照）。查扣案之附表四編號1所示之物，雖屬違禁物（見偵字第20357號卷第87頁），然屬被告欲自行施用之毒品（同前卷第11頁背面）；另扣案之附附表四編號3所示之手機並非供被告犯本件犯罪所用之物，業經本院論述在前，再以附表四編號2、4所示之物雖為被告所有（同前卷第11頁背面），然上揭物品均查無積極證據證明與被告所涉上開犯行具有關連性，爰均不於本案宣告沒收、銷燬，附此敘明。
叁、不另為公訴不受理之部分
一、公訴意旨另以：被告基於施用甲基安非他命之犯意，於100年7月17日某時在桃園縣桃園市舊遠東百貨附近之遊戲場購得甲基安非他命4包（毛重0.97公克）而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品重罪嫌等語。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，依該條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用該條前2項之規定。毒品危害防制條例第20條第3項、第1項定有明文。經查，被告前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2371號裁定送觀察勒戒後，經評估認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以92年度毒聲字第3833號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年12月10日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第216號不起訴處分確定。而被告於上揭觀察、勒戒執行完畢5年後之100年7月16日下午6時許，又在其桃園縣桃園市○○路○○○號租屋處施用第二級毒品甲基安非他命（見偵字第20357號卷第12頁、第55頁、第115頁），爰依上開規定，被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應再入勒戒處所施以觀察、勒戒，故被告已於100年11月25日入勒戒處所施以觀察、勒戒，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第9至13頁背面）附卷可稽。則被告施用甲基安非他命之行為既需以觀察、勒戒之方式處斷，被告上開施用甲基安非他命之行為即不得起訴，又被告施用甲基安非他命前、後持有甲基安非他命之行為，乃被告施用甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，自亦不得起訴。故公訴意旨以被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌乃起訴之程序違背規定，本依法就被告該部分依據刑事訴訟法第303條第1款為不受理之諭知，然該部分公訴意旨亦認與被告上開事實欄一㈢之犯行間為裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中華民國101年6月21日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳振嘉法官許菁樺如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊晴文中華民國101年6月26日附表一┌──┬───────────────────────┬────────┐│編號│主文│備註│├──┼───────────────────────┼────────┤│1│陳進鵬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌│事實欄一㈠部分│││月，未扣案之行動電話壹支（手機序號為0000000000││││11860號即000000000000000號）、販毒所得新臺幣││││玖佰陸拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動││││電話部分追徵，其價額，販毒所得部分以其財產抵償││││之。││├──┼───────────────────────┼────────┤│2│陳進鵬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌│事實欄一㈡中編號│││月，未扣案之行動電話壹支（手機序號000000000000│1部分│││220號）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或││││一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所││││得部分以其財產抵償之。││├──┼───────────────────────┼────────┤│3│陳進鵬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌│事實欄一㈡中編號│││月，未扣案之行動電話壹支（手機序號000000000000│2部分│││220號）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或││││一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所││││得部分以其財產抵償之。││├──┼───────────────────────┼────────┤│4│陳進鵬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌│事實欄一㈡中編號│││月，未扣案之行動電話壹支（手機序號000000000000│3部分│││220號）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或││││一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所││││得部分以其財產抵償之。││├──┼───────────────────────┼────────┤│5│陳進鵬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌│事實欄一㈡中編號│││月，未扣案之行動電話壹支（手機序號000000000000│4部分│││220號）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或││││一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所││││得部分以其財產抵償之。││├──┼───────────────────────┼────────┤│6│陳進鵬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌│事實欄一㈢部分│││月，附表三編號1所示之物均沒收銷燬，附表三編號││││2、3、4所示之物均沒收。││└──┴───────────────────────┴────────┘附表二┌─┬─────────────────────────┬───────┐│編│交易方式及對象│交易之毒品及代││號││價（新臺幣）│├─┼─────────────────────────┼───────┤│1│陳進鵬於100年4月17日晚間10時6分起至18日凌晨0時│1,000元海洛因│││34分止，以其所持有其友人之門號0000000000號，搭配其││││所有之行動電話（手機序號為000000000000000號）與林││││詩寰之門號0000000000號聯繫後，陳進鵬隨即在桃園縣桃││││園市○○路與北興街口，以右列價格與林詩寰交易海洛因││││。││├─┼─────────────────────────┼───────┤│2│陳進鵬於100年4月21日下午1時11分起至同日下午1│1,000元海洛因│││時19分止，先以其所持有其友人之門號0000000000號，搭││││配其所有之行動電話（手機序號為000000000000000號）││││與林詩寰之門號0000000000號聯繫後，陳進鵬隨即在桃園││││縣桃園市朝陽公園旁，以右列價格與林詩寰交易海洛因。││├─┼─────────────────────────┼───────┤│3│陳進鵬於100年5月7日下午1時15分起至同日下午1│1,000元海洛因│││時22分止，以其所持有其友人之門號0000000000號，搭配││││其所有之行動電話（手機序號為000000000000000號）與││││林詩寰之門號0000000000號聯繫後，陳進鵬隨即在桃園縣││││桃園市○○路與三元街之陸橋，以右列價格與林詩寰交易││││海洛因。││├─┼─────────────────────────┼───────┤│4│陳進鵬於100年5月11日下午1時19分起至同日下午1│1,000元海洛因│││時29分止，以其所持有其友人之門號0000000000號，搭配││││其所有之行動電話（手機序號為000000000000000號）與││││林詩寰之門號0000000000號聯繫後，陳進鵬隨即在桃園縣││││桃園市朝陽公園旁，以右列價格與林詩寰交易海洛因。││└─┴─────────────────────────┴───────┘附表三┌──┬───────────────┬───────────────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼───────────────┼───────────────────────┤│1│海洛因23包合計淨重3.79公克、驗│僅就海洛因部分諭知沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既│││餘淨重3.76公克；海洛因4包合計│已滅失，自 無庸 再予以宣告沒收銷燬。│││淨重37.07公克，驗餘淨重37.03││││公克。││├──┼───────────────┼───────────────────────┤│2│包裝附表三編1所示海洛因之塑膠│被告所有，供本件販入海洛因所用之物│││分裝袋27個（其中23包空包裝總重││││2.99公克、另4包空包裝總重1.62││││公克）││├──┼───────────────┼───────────────────────┤│3│葡萄糖3包│被告所有，預備供販賣海洛因所用之物│├──┼───────────────┼───────────────────────┤│4│電子秤1臺│被告所有，預備供販賣海洛因所用之物│└──┴───────────────┴───────────────────────┘附表四┌──┬───────────────┬─────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼───────────────┼─────────────┤│1│甲基安非他命4包│與本案無關│├──┼───────────────┼─────────────┤│2│安非他命吸食器（塑膠罐）1個│與本案無關│├──┼───────────────┼─────────────┤│3│LG行動電話1支（含0000000000門│與本案無關│││號SIM卡1張）││├──┼───────────────┼─────────────┤│4│新臺幣4萬1,000元│與本案無關│└──┴───────────────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。