裁判字號：最高法院97年台上字第987號刑事判決
裁判日期：民國97年03月07日
裁判案由：傷害致重傷
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九八七號上訴人甲○○選任辯護人 李建賢 律師上訴人乙○○
丙○○丁○○（原名 林信鴻 ）戊○○上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一三六四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍認上訴人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○（原名林信鴻，民國九十五年六月十六日更名）、丙○○（下稱上訴人等五人）係一行為同時觸犯傷害及傷害致人重傷罪，依想像競合犯之關係，均從一重論上訴人等五人以共同傷害人之身體，因而致人於重傷罪，處甲○○、戊○○各有期徒刑叁年；乙○○、丁○○各有期徒刑壹年捌月；丙○○有期徒刑貳年貳月。係依憑上訴人甲○○於警詢時供稱：八十七年六月二十一日凌晨四時十分許， 王國強 帶 鄭明周 等四位客人來伊服務之三重市○○○路○○○號六樓銀櫃ＫＴＶ消費，後來鄭明周出手打伊，及毆打出面制止之店內員工後，雙方開始互毆，伊有與王國強對打，王國強及所帶之四名客人均有受傷；嗣於第一審審理時供以：王國強及鄭明周酒醉進入店裡後，鄭明周出手搥打伊胸前二下，伊即朝對方臉部回擋，嗣王國強出手重擊伊臉部一拳，伊似有以木棒揮打王國強，本件是鄭明周酒醉後毆伊所引起，伊本身也有受傷；上訴人乙○○於警詢時供承：當時伊看到店內服務生和客人互毆，伊亦參與，混亂中，伊以拳頭毆擊被害人之背部，但不知打到誰；上訴人丙○○於警詢時供述：伊當時看到王國強和不詳客人正在拳毆店內同事甲○○之胸部及臉頰，伊因而也和客人發生拉扯，現場十分混亂，只知約有二十人在拉扯、鬥毆；上訴人丁○○於警詢時供明：伊當時見十餘個人在互毆，甲○○被人拳毆胸部及臉頰，伊過去拉開時，卻遭該名客人揮拳打來，伊用手格開後，本能地朝該客人之左肩膀回打兩拳，及對該客人之腹部打一拳，趁勢拉開甲○○，並拉離正與客人對打之同事乙○○、戊○○，甲○○、乙○○、戊○○皆有參與鬥毆；上訴人戊○○於警詢時供承：伊當時見十三號包廂的客人拳毆甲○○，伊過去勸架，拉開毆打甲○○的客人時，與該客人同時跌倒在地，混亂中被毆傷左眼及右手手臂，伊亦有反擊四、五拳各等語，參酌告訴人 林玉淇 於檢察官偵查中指證：伊等被該店內十多位「少爺」毆打，甲○○與戊○○是拿鐵棍毆打，其他之上訴人等確有在場，並曾衝過來，但當時伊已倒地，無法注意；證人鄭明周於檢察官偵查中指訴：該店內十多位少爺毆打伊等；嗣於第一審審理時又結證：伊等被甲○○等多人用棍棒毆打，丙○○是用拳頭，嗣因被打倒在地，不確定還有何人圍毆；證人 賴銘棋 於檢察官偵查中供證：該店內十多位員工毆打伊等各等語，及卷附第一審於九十年十月十二日之當庭勘驗案發現場錄影帶筆錄（記載：錄影帶螢幕顯示：「被害人鄭明周先用左手推甲○○右胸二下，甲○○用右手用力推被害人鄭明周頭部一下，不久就有很多人混打，甲○○手上拿棍子，還有多人拿棍子、雙節棍，因螢幕不清楚，除甲○○外，無法認定是何人拿棍子，接著被害人被拖離螢幕所能看到的現場，在螢幕上沒有看到被害人，中間很多人拿著棍子走來走去，拿棍子這些人除被告外還有其他多人」等旨）、卷附國立台灣大學醫學院附設醫院八十九年四月十二日（八九）校附醫秘字第０七三一八號函（記載：告訴人林玉淇右眼外傷性黃斑部病變，右眼視力檢查結果，為眼前二十公分可辨指數，無法矯正，已達法定失明標準等旨）、被害人等之診斷證明書、診斷書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等五人均矢口否認有本件犯行，甲○○辯稱：伊未毆打林玉淇，當時只是自衛，因王國強、鄭明周打伊，伊才回擋，並未打人；乙○○辯以：伊從包廂出來時，看到有人打架，就過去勸架，在警詢中所以承認打人，是因警察要伊隨便說說，才可回去，伊確未打人；丙○○辯謂：確未毆打林玉淇，伊看到有人打架，正要上前勸架，即被打到臉部，就跑到包廂躲藏；丁○○辯陳：伊看到丙○○被打，很害怕就跑到冷氣房躲避，警詢時因受到威脅，才依警察寫的照唸；戊○○則以：當天是王國強、鄭明周酒醉鬧事，伊看到甲○○被打，去勸架時，被鄭明周打到眼睛，伊徒手回打三、四下，即被推倒在地，就未再參與置辯各等語，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人丁○○雖主張其之警詢筆錄並非出於自由意志云云。惟證人即參與製作筆錄之警員 陳永庭 、 柯俊名 均結證：當時係在大辦公室詢問相關當事人云云，則在大辦公室內人多可見，警員殊無可能脅迫，其所辯尚難採信，其於警詢中之供述，得為證據。（二）上訴人丙○○、丁○○之警詢筆錄固載有：「偵訊筆錄錄音結束時間」等語，似指有錄音之情事，但因警員陳永庭與柯俊名，對有無於警詢時錄音之證述並不相符，致有無錄音之事實難以究明，且本件犯罪嫌疑人及相關關係人甚多，如有錄音之事實，相關之錄音帶數量自有多捲，並無可能全數遺失，且台北縣警察局三重分局已先後覆稱：「當時因刑事訴訟法剛修正，尚於宣導推動期間，故本案無警訊錄音帶」，「查本案未有錄音內容，亦未附卷偵辦」等旨，是本件應係錄音辦法實施之初，該分局未能落實全程錄音之規定，致並無錄音帶可供移送，此雖與刑事訴訟法第一百條之
二、第一百條之一第一項之規定有違，惟不影響本件筆錄之效力。（三）依上訴人等五人之供述相互參證勾稽，足認彼等均有參與圍毆證人林玉淇，難認警員有脅迫取供之事實，且縱不採用上訴人乙○○、丁○○、丙○○於警詢中之自白作為證據，依前揭供述及證人林玉淇、鄭明周之指證，亦足認上訴人等五人均有參與本件圍毆。至於證人林玉淇在原審前審雖改謂：只有戊○○一人毆打伊而已云云。惟其於原審另稱：戊○○拿鐵棒面對面毆打伊等語，則證人林玉淇既遭棍棒正面攻擊，其於被攻擊前之瞬間，只見戊○○一人持棒攻擊，非無可能，況其於偵、審中亦供述：其餘上訴人等衝過來時，因其已被戊○○擊傷倒地云云，並未否定其他上訴人等四人亦有參與圍毆，足認上訴人等五人均有傷害林玉淇之犯意，而分工實行加害行為。（四）上訴人甲○○因與鄭明周發生爭執，而與其餘上訴人乙○○等四人共同圍毆被害人林玉淇，彼等之共同實行毆打行為，自在其合同意思範圍以內，而各自分擔犯行，以遂彼等犯罪之目的，即應對於全部所發生之傷害結果，共同負責。（五）依被害人林玉淇之證述，其與證人鄭明周等人當時係被帶往一間大包廂內繼續毆打，上訴人等五人若自始有重傷害之犯意，因被害人林玉淇處於空間有限之包廂內，自無處可逃，難以倖免；況上訴人等五人事後即將被害人送醫救護，應認彼等之共同毆打被害人林玉淇，僅係基於普通傷害之犯意，自始並無重傷害之犯意。（六）眼部乃人體重要部位，持棍棒毆打，應可能造成毀敗眼睛視能之危險，此為週知之事實，並為上訴人等五人客觀上所得預見，被害人林玉淇遭毆後，致右眼失明，上訴人等五人之傷害行為與林玉淇之右眼失明，自有相當因果關係，應就傷害致重傷之結果共同負責之理由。從形式上觀察，原判決關於傷害致人重傷罪部分並無違背法令之情形存在。關於此部分，甲○○上訴意旨略稱：（一）原審認定警詢筆錄並未全程錄音，有違刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第一項之規定，卻又以並不影響該筆錄之效力，而採為判決之基礎，卻未說明其理由，難謂無判決理由不備之違法。（二）上訴人係先遭鄭明周、王國強推打後，雙方始在大廳互毆，當時林玉淇並不在場，亦非與上訴人衝突之人，則嗣後究係何人或多少人參與圍毆在走道出現之林玉淇，又以何種之凶器將其打成重傷，均非上訴人客觀所得預見，更不在傷害意思範圍內，自無成立共同正犯之可言，原審對此未加說明，有適用法則不當及判決理由不備之違法。且原審對於有利於上訴人之事實及證據，均棄置不論，亦有重要證據漏未調查之違法。（三）告訴人林玉淇就遭何人持鋁棒、鐵棒或棍棒所傷，前後供述不符。又經勘驗錄影帶結果，未見林玉淇其人，且上訴人發生衝突之對象為鄭明周、王國強，地點為該ＫＴＶ大廳，與在走道之林玉淇毫不相涉，則上訴人應否就林玉淇之重傷害結果共同負責，非無詳加究明之必要，況經測謊結果，上訴人對於未毆打林玉淇乙節，並無說謊反應，原判決就此未加釐清，概謂上訴人等五人自應就傷害致重傷之結果共同負責，理由亦嫌不備。（四）就上訴人犯罪之動機、當時所受之刺激、其未曾受有期徒刑以上刑之宣告、現與告訴人林玉淇達成和解，支付全數賠償金額等情以論，原判決對上訴人所為量刑，與其他上訴人等相較，顯違衡平原則，有適用法令不當之違法；乙○○上訴意旨略以：（一）上訴人於警詢時之供述非出於自由意志，亦與事實不合，原審以之作為論罪依據，殊有違誤。（二）上訴人並未參與圍毆，有當日錄影帶可證，且告訴人林玉淇亦知上訴人並未參與，原審之認定殊有違誤；丙○○上訴意旨略謂：（一）共同被告丁○○之警詢筆錄明載：「偵訊筆錄錄音結束時間」等語，故本件筆錄確有錄音，原審竟以拒不提出錄音帶之警員矛盾之證詞，認定「有無錄音之事實已難究明」，其認定事實不僅違反證據法則，亦與卷內筆錄矛盾，顯有判決矛盾之違法。（二）原判決既認：「該分局未能落實全程錄音之規定，致無錄音帶可供移送，因與刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第一項之規定有違」，卻謂：「惟不影響本件筆錄之效力」云云，無視於最高法院之發回意旨，其判決顯有理由不備之違誤。（三）上訴人已供述：當日並未參與鬥毆云云，且證人 阿旺嘉措 與同案被告丁○○均證實上訴人係躲入包廂，未參與鬥毆。原判決對此有利之重要證詞不予採信，並未說明，自有判決不備理由之違誤。又上訴人從未辯稱在警局之自白受到警察脅迫，原判決顯係張冠李戴，有判決理由矛盾之違誤。再告訴人林玉淇亦從未指控上訴人有參與毆打，而證人鄭明周反覆不一之證詞，不應作為上訴人犯罪之唯一證據，原判決顯有理由矛盾及違反證據法則之違誤。（四）本件衝突發生時，係各自鬥毆，殊難想像上訴人等五人有事前犯意聯絡之可能，原判決對上訴人等五人有何「合同意思」？如何「行為分擔」？並未記載其理由，且亦無任何證據資料足以佐證，原判決顯有不備理由之違誤；丁○○上訴意旨略稱：（一）系爭筆錄製作時是否有錄音乙節，警員陳永庭及柯俊名二人之證詞相左，原判決竟認定本案並無錄音帶可供移送，顯有判決理由矛盾之違法。（二）上訴人於警詢之自白係受警方脅迫，且警詢筆錄製作時，並未踐行全程錄音之法定調查程序，如何擔保上訴人等五人之自白係出於任意性，及筆錄內容與錄音內容相符，該筆錄欠缺證據能力，原審逕以之作為論罪基礎，自有適用證據法則之不當。且本案前經最高法院判決發回時明確指摘：若警方於詢問上訴人等五人時並未錄音，何以該警詢筆錄內有不實記載？若已實施錄音，何以警方事後不據實提出？何以該次筆錄仍有證據能力而得採為判決之基礎等情。原判決仍未審認、說明，且未說明其認定警詢筆錄之效力不受影響之理由，及如何據以認定上訴人等五人之警詢供述乃出於自由意志，自有判決理由不備之違背法令情事。（三）原判決認定上訴人之筆錄係出於自由意志，僅屬推測之詞，並未經過詳加調查，亦未經檢察官指出證明之方法，顯違刑事訴訟法第一百五十六條第三項之規定，有判決不適用法規或適用不當之違法。（四）本件警詢筆錄之製作，顯違法定程序，亦非合於一般正常情形，原判決僅以推測之方式，認定在大辦公室詢問，警員即無可能對其為脅迫，顯有違反經驗法則及判決不適用法規或適用不當之違法。（五）告訴人林玉淇、鄭明周及證人賴銘棋等，均未指證上訴人有出手毆打行為，且經勘驗案發當時之現場錄影帶內容，亦無上訴人參與毆打之影像，原審竟以告訴人林玉淇等人之證詞，以及案發時現場錄影帶顯示之內容，認定上訴人等五人有參與毆打之犯行，判決顯有矛盾。再原審以上訴人之警詢自白，作為認定本件事實之基礎，而無其他補強證據，其適用證據法則顯然不當。（六）上訴人勸架之現場極為混亂，殊難想像會與其他同案被告事前犯意聯絡，原審在無任何判斷犯意聯絡之積極證據情況下，認定上訴人構成共同傷害致重傷之罪，其適用法則顯有不當；戊○○上訴意旨略以：（一）上訴人之警詢筆錄記載有錄音之情事，惟證人陳永庭證稱：並無錄音云云；而證人柯俊名則謂：有錄音，但無錄音帶可供移送等語，互有矛盾，該筆錄之內容自有不實，其真實性即有疑義，原判決並未說明經審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認定本件有證據能力之理由，亦未說明何以記載不實之筆錄得作為判決之基礎，有判決理由不備之違法。（二）原審前審勘驗案發現場錄影帶之結果，被害人林玉淇、賴銘棋均不在現場，且林玉淇於原審九十五年六月十五日審理時證稱：「當時是鄭明周在大廳跟少爺起爭執……我沒有靠近大廳」云云。惟原判決卻推論上訴人甲○○夥同多人，在大廳圍毆林玉淇、賴銘棋等人，顯違常理及經驗法則，有判決理由不備、認事用法違誤之違法。（三）被害人林玉淇在原審兩次明確證述：僅有一人對其毆打，至於其他人有無加入，並無印象云云，顯見其他人並未參與毆打。原判決認定之事實，自與被害人證述相悖，其認事用法顯有違誤，亦與證據法則相違。又林玉淇之證述前後不一，於其證述之瑕疵未究明前，實不足作為論罪之基礎，原判決予以採信，顯有違誤各等語。惟查：（一）依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述復與事實相符，縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。原判決已說明：據證人即警員陳永庭及柯俊名之證述，足認上訴人等五人於警詢時並無遭受刑求、脅迫之情事。至上訴人等五人於警詢時雖未全程錄音，但其之警詢供述既出於自由意志，筆錄所載亦與其供述相符，並經其看過筆錄內容後簽名，該警詢供述自得採為證據。且原判決既說明上訴人等於警詢時未依規定錄音，雖有違刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第一項之規定，但並不影響本件筆錄之效力，自係認經參酌人權保障及公共利益之均衡維護，認該調查筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。其雖未載明其仍認具證據能力之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與法律規定判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨執此指摘，並非上訴第三審之合法理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人林玉淇所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等五人之供述，及證人林玉淇、鄭明周、賴銘棋等之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等五人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，並無判決理由不備、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，就已為原審指駁之陳詞再事爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，為單純事實上之爭執，顯非依據卷內訴訟資料所為具體指摘之適法第三審上訴理由。（三）按刑法上之傷害人致重傷罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間實行傷害人之身體或健康之行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任。再犯意聯絡不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。依原判決事實欄之記載及理由欄貳之一之㈢、㈣、㈤說明論斷之意旨，其就上訴人等五人間如何有犯意聯絡、行為分擔，及彼等對於持棍棒毆打被害人林玉淇之眼部有造成重傷危險之加重結果，應為客觀上所得預見，均應共同負責，顯已明白認定，原判決因論上訴人等五人以共同正犯，要無上訴意旨所指適用法則不當、判決不備理由之違法情形。上訴意旨，無非就原判決已詳為論述之事項，專憑己意，再為事實上之爭執，顯非依據卷內訴訟資料為具體指摘之正當第三審上訴理由。
（四）原判決既認依憑上開證據，上訴人丙○○應負之罪責，已臻明確，自係認證人阿旺嘉措與上訴人丁○○所證：上訴人丙○○於案發時係躲入包廂，並未參與鬥毆等語，並非真實，不足為有利上訴人丙○○之認定；另上訴人甲○○之測謊結果，亦不足資為有利上訴人甲○○之論斷，其雖未載明此部分證言或測謊結果，不足為其有利認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。（五）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明審酌上訴人甲○○、戊○○係持棍棒參與行兇，危險性較大，而甲○○首先與鄭明周發生衝突，竟不知克制情緒妥善處理，致引發隨後之大規模衝突，暨其事後已與被害人林玉淇達成和解，上訴人戊○○持棍直接攻擊被害人林玉淇臉部，造成林玉淇右眼失明，且事後未與被害人和解等一切情狀，量處彼等各有期徒刑參年；上訴人乙○○、丙○○、丁○○僅係徒手參與毆擊，惡性較輕，且上訴人乙○○、丁○○已與林玉淇和解，並履行和解條件，上訴人丙○○雖有和解，惟迄僅給付二、三萬元，尚未履行和解條件等一切情狀，量處上訴人乙○○、丁○○各有期徒刑一年八月，上訴人丙○○有期徒刑二年二月之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨就原審量刑職權之行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上開部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人等五人所同時觸犯之刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件重罪部分之刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致人重傷罪，得提起第三審上訴，傷害之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該傷害致人重傷部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，自不生因想像競合犯關係之上訴不可分問題，對於該輕罪之傷害罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十二日
Ｋ