裁判字號：最高法院97年台上字第990號刑事判決
裁判日期：民國97年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九九０號上訴人戊○○選任辯護人 王世勳 律師上訴人丁○○選任辯護人 陳芝荃 律師上訴人乙○○選任辯護人 宋永祥 律師上訴人丙○○選任辯護人 盧昱成 律師
宋永祥律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二八二０、三三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○販賣第二級、第三級毒品部分及戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即丁○○販賣第二級、第三級毒品及戊○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○販賣第二級、第三級毒品罪部分及上訴人戊○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人戊○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。又連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，應執行有期徒刑拾年參月；論上訴人丁○○以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。又連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑捌年；並分別為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由說明以：戊○○向丁○○購買第三級毒品Ｋ他命一公斤之價格為新台幣（下同）一百萬元，卻以一百三十萬元之價格販賣予 王淑玲 ；又戊○○販賣搖頭丸予 李忠修 、乙○○、丙○○等人之價格，一顆為二百七十元，惟其向丁○○購買搖頭丸之進價則為一顆二百元。足認戊○○有賺取差價營利之意圖等旨（原判決第三十四頁倒數第七至十一行）。然原判決事實認定：戊○○於民國九十三年十一月間販賣毒品Ｋ他命予王淑玲，然其向丁○○販入Ｋ他命則係在九十四年一月十六日（原判決第四頁事實二之㈠）；又其於九十三年十二月三十日販賣搖頭丸予李忠修、乙○○、丙○○，然其向丁○○販入搖頭丸（含有二、三級毒品成分）則係在九十四年一月二十五日等情（原判決第八頁第七至十一行、第十頁第一至七行），如果無訛。原判決事實之認定與理由之說明，即有矛盾，有判決理由矛盾之違背法令。（二）想像競合犯、刑法修正前牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的將全部之連續各行為，論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，方為適法。本件原判決事實二之㈤認定：上訴人丁○○基於販出第二級毒品搖頭丸之直接故意及販出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命之間接故意；戊○○基於販入第二級毒品搖頭丸之直接故意及販入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命之間接故意，由戊○○向丁○○買受含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品K他命成分之綠色圓形藥錠一大包等情（原判決第九頁倒數第七行至第十頁第七行）。於理由內說明以：戊○○販入、丁○○販出該第二、三級毒品之犯行，亦係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從重論以販賣第二級毒品罪等旨（原判決第三十八頁第十五至十七行）；然復以：戊○○販賣第三級毒品Ｋ他命予王淑玲，向丁○○販入Ｋ他命（原判決事實二之㈠），及同時販賣第二級毒品搖頭丸予李忠修、乙○○、丙○○（原判決事實二之㈣）；丁○○先後販賣第三級毒品Ｋ他命予戊○○、李忠修（原判決事實二之㈠、之㈡⑴⑸）等情，而認：丁○○先後多次販賣第三級毒品之犯行，應論以一販賣第三級毒品罪；戊○○先後分別多次販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，應各論以一販賣第二級毒品、第三級毒品罪，及丁○○、戊○○所犯上開各罪，均犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰（原判決第三十八頁倒數第一行至第三十九頁第三行、第七、八行）。而論處戊○○以連續販賣第二級毒品罪及連續販賣第三級毒品罪；論處丁○○以共同販賣第二級毒品罪及連續販賣第三級毒品罪。顯係先就合於想像競合犯之例，從一重處斷，再分別依連續犯之規定論以一罪，而予分論併罰。揆之前開說明，其適用法則是否無訛，饒堪研求。（三）當事人在審判期日前，或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決中說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人戊○○於原審具狀聲請傳訊證人黃治瑋，以證明其長期在舞廳販賣搖頭丸（即主張本件應為前案確定判決效力所及。原審卷第一四一頁）。原審未予傳訊，亦未以裁定駁回其聲請，或於判決中說明不予傳喚之理由，有判決不備理由之違背法令。（四）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。又毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」依卷內資料，上訴人戊○○於九十四年二月三日第二次警詢（冒名 方伊利 ）即供稱：毒品係向綽號「 阿榮 」之男子所購買云云，嗣於九十四年二月十五日第四次警詢筆錄中經詢以：你於九十四年二月三日第二次警詢筆錄中指稱，綽號「阿榮」男子於九十四年一月中旬在桃園市○○路，以一百萬元之價格販賣一千公克Ｋ他命毒品給你，該名男子是否即為丁○○？答稱：是的等語（第一審卷一第七十四至七十六頁、九十四年度偵字第三三九七號卷第一宗第四０頁）。則本件丁○○販賣毒品予戊○○，究否係因戊○○供出而查獲？此關係於戊○○有無上開得減輕其刑規定之適用，即有詳查釐清之必要，原審未予調查明白，遽行判決，有調查職責未盡之違背法令。戊○○、丁○○上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原決關於丁○○販賣第二級、第三級毒品及戊○○部分，仍有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分
一、甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以運輸第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月；乙○○以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；丙○○以共同運輸第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑參年玖月；並分別為相關從刑之諭知。關於甲○○部分：係依憑甲○○之自白（於警詢、偵訊及第一審法院受理羈押聲請訊問時供述：其於九十四年二月一日十九時三十分許，搭乘不知情之友人 陳信偉 所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車由台中市前往台北巿，由丁○○交付Ｋ他命一包後，將該包Ｋ他命攜至台中之事實不諱），參酌李忠修（於警詢陳稱：其向丁○○購買Ｋ他命，惟因丁○○無足量Ｋ他命可交付，其因有事未及等候，而委請甲○○代為攜回等語），丁○○（於九十四年二月三日第一審法院受理羈押聲請訊問時供謂：其有於九十四年二月一日拿Ｋ他命一包給甲○○等語）之供陳，而丁○○交付予甲○○經警在甲○○搭乘之小客車查扣之粉末一包（毛重六十公克），經與同日在李忠修身上查扣之粉末一小包（毛重一點六五公克）併送鑑定結果，均含Ｋ他命成分，有卷附憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年十月二十四日（九四）安鑑字第０二四六六號鑑驗通知書，並有甲○○、丁○○之電話監聽錄音譯文可稽；關於丙○○、乙○○部分：係依憑上訴人丙○○、乙○○之自白（供陳：其透過李忠修以合買之方式，均以每顆二百七十元之價格向戊○○購買各一百顆、五十顆搖頭丸，暨李忠修如何將其販入之一百顆搖頭丸交予 蔣少炎 、將價款二萬七千元交予丙○○，再由丙○○以匯款方式支付戊○○，三人購買二百五十顆搖頭丸之價金共六萬七千五百元之事實不諱），參酌李忠修、戊○○之供述（陳稱：李忠修如何向戊○○販入一百顆搖頭丸、委託丙○○、乙○○自桃園巿將一百顆搖頭丸攜至台中巿、如何支付價金等語），及卷附內政部警政署刑事警察局九十四年三月三十一日刑鑑字第０九００四０二七七號鑑定書（記載：乙○○向戊○○購得供己施用而攜回住處保管用餘之藥錠一一七顆，確含MDMA成分），李忠修與丙○○之電話監聽錄音譯文等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及論斷之理由。而以甲○○辯稱：扣案之Ｋ他命是伊買來供己施用，伊並未向丁○○拿Ｋ他命，亦未幫李忠修運輸Ｋ他命云云；李忠修事後翻異前供改稱：伊託甲○○拿的Ｋ他命是一百公克，而甲○○拿回來的是他自己要施用的五十公克云云，均與事實不符；乙○○、丙○○辯以：其係與李忠修合購搖頭丸，並無為李忠修運輸之犯意云云，分別為卸責及迴護之詞，不可採信，已依調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：關於毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外，即使在國內兩區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之。甲○○為李忠修攜帶Ｋ他命毛重達六十公克，其數量顯較一般夾帶吸用者一次購買之數量多出甚多，且係自台北攜至台中，並非短途持送，而甲○○亦知悉該包粉末係毒品Ｋ他命，顯然有運輸第三級毒品之認識與故意。乙○○、丙○○固與李忠修向戊○○合買二百五十顆搖頭丸，惟其於購買之初，即言明乙○○購買五十顆、丙○○、李忠修各購買一百顆，而乙○○、丙○○二人共同自桃園巿攜帶至台中巿之搖頭丸，除各自購買之五十顆、一百顆外，尚有李忠修購買之一百顆搖頭丸，且就其二人為自己所購買以外之一百顆搖頭丸，均有為李忠修攜帶運送之認知，亦均知悉所攜帶運送之藥錠係搖頭丸，顯然乙○○、丙○○所為，除為自己施用而持有各自購買之搖頭丸外，尚有運輸該一百顆搖頭丸之認識與故意之理由。從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○、丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決既認定丙○○、乙○○亦同時、同地透過李忠修以合買之方式，購入毒品。則上訴人為自己共同施用購入搖頭丸後將之帶回，顯屬基於單純共同施用之目的，詎原判決逕將共同施用合購攜回之單一行為，強予分割一部分自己施用攜回，另部分則為他人運輸之二行為，論以上訴人運輸第二級毒品罪，已違反實體法則。
（二）上訴人等二人對李忠修轉讓搖頭丸予蔣少炎部分，均不知情，上訴人等二人為求便宜之價格而與李忠修合資購買搖頭丸，依法僅能論以幫助施用。原判決有適用法則不當及理由矛盾之違背法令。（三）原判決對乙○○及丙○○所稱：因受李忠修之託前往桃園購買搖頭丸，因而共同購買等有利之辯解，未說明不採之理由，有判決不備理由之違法；甲○○上訴意旨略以：上訴人攜帶之毒品係供自己施用，李忠修於原審亦稱：上訴人並非為其運輸毒品云云。上訴人所為不合於運輸毒品之構成要件各等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人甲○○運輸第三級毒品Ｋ他命；乙○○、丙○○共同為李忠修運輸第二級毒品搖頭丸一百顆之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明上訴人等三人所為合於毒品危害防制條例所定運輸毒品之要件及其得心證之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，尚無適用法則不當，或判決不備理由之違法情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、丁○○轉讓第三級毒品罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丁○○所犯轉讓第三級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人丁○○一併提起上訴，其此部分上訴不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年三月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十一日
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