裁判字號：最高法院88年台上字第6735號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七三五號
上訴人甲○○選任辯護人 高進棖 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一五八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人係受林○財之女友蔡○靜之託，掛名為○○護膚美容店負責人，與林○財之妨害風化行為，並無犯意聯絡。原判決認定上訴人與林○財共同向服務之女子抽取百分之五十，朋分利益，但未說明上訴人獲得利益所憑之證據及理由。且服務之女子王○英係謂：所賺之金錢與林○財五五分帳，並不包括上訴人在內。㈡上訴人於原審請求向農會及郵局調閱林○財及蔡○靜之帳目往來，原判決認為事證已臻明確，無調查之必要，率予認定上訴人為實際之負責人，有適用法則不當之違法。㈢原判決以林○財之供述，採為上訴人犯罪之證據，惟林○財歷次之供述，並非實在。且依店內服務女子之筆錄，林○財方為實際經營者。上訴人雖曾承認為負責人，係因基於朋友之情而承擔犯罪。㈣依事理判斷，上訴人世居於雲林縣○○鄉，從事鐵工，無從分身看店、查帳，而林○財頗具資力，且居住於該護膚店內，上訴人豈有租賃房屋，再僱用其看店之理。㈤在護膚店內服務之女子，均係林○財所僱用，賺取之金錢亦均與林○財五五分帳，且先後被查獲兩次，均係林○財在場，足見上訴人未參與。㈥台中縣政府民國八十六年八月六日八六府建工字第○○○○○○號函，係於原審準備程序終結後，始送達法院，原審未及於準備程序中為調查，僅於審判期日為調查，即採為判決之基礎，其判決違法云云。
惟查原判決撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人自八十三年十月十八日起，在台中縣○○鎮○○路○段○○○○○○○號經營○○護膚美容店，為負責人，並僱用已判刑確定之林○財在現場看店。二人竟共同意圖營利，並基於常業之犯意，自八十五年六月二十八日起及同年八月上旬起，先後容留良家婦女曾○花、王○英等人，在上址與不特定之男客從事裸體按摩之猥褻及姦淫行為。每小時為一節，裸體按摩每節新台幣（下同）一千二百元，姦淫則加計一千元，由上訴人與林○財抽取百分之五十牟利，並以之為常業。八十五年八月二十二日晚上八時許，王○英與男客洪○章在該店內姦淫時，當場為警查獲。嗣於同年月二十七日晚上十時許，曾○花與男客李○朗在該店內裸體按摩，為猥褻之行為時，再度為警查獲等情。已敘明上開事實，業據上訴人及林○財於第一審偵、審中，坦白承認。二人一致坦承：上訴人為負責人，林○財以月薪三萬元受僱看店。台中縣政府八十六年八月六日八六府建工字第○○○○○○號函亦載明，上訴人自八十三年十月十八日起登記為負責人。服務之女子王○英也證稱：受僱於上址護膚店，所賺之金錢與在場之林○財五五分帳。且先後兩次，係於姦淫或猥褻時當場查獲，亦據服務之女子王○英、曾○花，男客洪○章、李○朗及承辦警員李○源，分別供明在卷。且說明王○英、曾○花原在工廠工作，均為良家婦女，而上訴人開設護膚店，並僱用林○財在現場經營，提供固定場所，容留良家婦女與男客姦淫、猥褻抽成營利，顯係藉以謀生，以之為常業。因認上訴人確有共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱僅係掛名，實際是林○財經營云云，乃卸責之詞，不可採信；證人郭○豐所為證言，核與事實不符，無從為上訴人有利之認定。又以本件事證已臻明確，上訴人聲請調閱蔡○靜等之帳戶資料，核無必要，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡上訴人除以月薪三萬元之代價，僱用林○財在現場看店外，並不定時到店內巡視，已據上訴人、林○財及王○英等供明在卷（見第一審卷第十三頁背面、第二十五頁、第二十六頁），上訴人與林○財之間，自有犯意之聯絡與行為之分擔。又現場既由林○財全權處理，則王○英所供，受林○財僱用，所賺之錢與林○財五五分帳，自屬符合情理；原判決認定上訴人與林○財共同抽成圖利，亦無不合。上訴意旨任意指摘，並非適法。㈢台中縣政府八十六年八月六日八六府建工字第○○○○○○號函，原審已於審判期日踐行調查證據之程序，依法提示並告以要旨，有審判筆錄可稽，亦不得任意指為違法。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月一日
Ｅ