裁判字號：最高法院88年台上字第6783號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七八三號
上訴人甲○○右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月十四日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第九九八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人 黃添進 第一次警訊時指稱其遭上訴人持開山刀砍右臂等語，並稱：「當時內有四、五個小弟將我壓在地上，我無法反抗，甲○○持開山刀喊著“給你死”，朝我砍來」等語。然其於第二次警訊時又稱：「我不知道是什麼刀子，也不知是什麼凶器」等語，於第一審復改稱：「他喊砍，刀子就向我身上砍下去了。」、「他喊『砍』，刀子就過來了，我全身是血，現在已記不清楚，不能確定刀子是他砍的。」等語。其陳述前後不符，不足以採為證據，原判決竟引用有瑕疵之證據，有判決理由矛盾之違法。又原判決逕行認定：「被告在場喊砍，且被告係該店經理，案發前被害人曾有二度拒付帳款而與被告爭執，且被告為共犯之一，其他共犯之真實姓名被告堅不吐實，更何況當時被害人係被壓制於地上，眼見利刃砍下，難免驚慌失措，指稱係被告所砍，於情於理，非不能接受」等情，但被害人警訊時已被送醫救治，不能認為尚在驚慌失措中，原判決亦有未憑證據認定事實及違反論理法則之違法。㈡、原判決引用醫師 陳文毅 之證言，認被害人之傷勢，深度已深至骨，骨頭已斷掉，進而認定上訴人與共犯係基於重傷害之犯意砍被害人。但卷附之診斷證明書，並未記載骨頭有斷之骨折傷勢，足證陳文毅之證言有瑕疵，原判決引用其證言，有判決理由矛盾之違誤。原審未進一步審究被害人有無骨折情事，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、證人 陳武龍 證稱：見一高高的人拿刀砍被害人，並非上訴人，另有五、六人衝過來僅在旁看而已等情；證人 王海雲 證稱：打被害人者，係要進去作樂之客人等情。上開陳述並無明顯瑕疵，原判決竟以陳武龍為上訴人刊登廣告找來之證人，王海雲為上訴人自行帶到之證人，即率予摒棄不採信其證言，並未明確指出證人之證言有何瑕疵，顯然違背證據法則等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄記載之共同使人受重傷未遂犯行，係以該事實業據被害人指述綦詳，被害人並於警訊時指認上訴人之照片，於第一審復當庭指認上訴人本人無訛。上訴人於警訊時供承被害人在案發前曾至其當經理之大香港ＫＴＶ消費三次，第二次第三次未付清帳款。而被害人亦稱其第二及第三次消費時拒絕付款，後來上訴人讓其簽帳，事發當日又想拒付，上訴人要其多少付一些等情不諱。足徵被害人消費態度不良，足以引發上訴人犯罪之動機。至現場處理之警員 方景南證 稱：伊至現場時，被害人已被殺傷，被害人先陳稱因付帳簽帳與服務生發生口角，上訴人出來與伊起衝突，當時上訴人臉部有受傷等語。證人 卜獻英 、 謝志龍 證稱有一身高約一百七十餘公分之男子持刀砍被害人。被害人又始終指稱上訴人與其發生衝突，並喊砍，當時有四、五個小弟將其壓在地上等語，足見被害人係因賒欠問題而與店內服務生及上訴人起衝突。被害人被壓制於地上，眼見利刃砍下，難免驚慌失措，因而於警訊之初指係上訴人所砍，並不違情理，嗣於第一審時，因證人卜獻英、謝志龍供稱見身高約一百七十餘公分之男子持刀砍被害人，被害人因而改稱不能確定係上訴人所砍，亦合常情。參酌證人 李家芬 結證有五、六個客人打被害人及被害人、證人卜獻英、謝志龍之供述，本件應係上訴人係發號施令，由四人壓制，一人操刀，五人共同砍傷被害人。被害人所受之傷係右手喙肩峰、喙肱骨靭帶二頭肌、長頭肌腱斷裂等傷，有台南市立醫院診斷證明書可稽。又為被害人急救之醫師陳文毅證稱：被害人受傷部位長約七公分，深、寬未記載於病歷表，其深度已至骨頭，骨頭已斷掉，已深至肩關節膜，旁邊之靭帶已斷掉，應該是一刀所造成等語，顯見被害人係遭人持開山刀一刀砍傷，當時被害人已無反抗或逃避能力，而僅被砍一刀，足見上訴人及其他共犯無致被害人於死之犯意，然依上述傷勢，可見用力甚猛，係基於砍斷被害人之右手臂之重傷害犯意而砍，上訴人應負重傷害罪責，惟被害人於八十三年一月五日及二月二十三日、三月九日仍順利出庭，足證其右手機能並未完全喪失，尚未生重傷之結果等證據，予以綜合判斷，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，並變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人共同使人受重傷未遂（累犯）罪刑，已詳敍所憑之證據及認定之理由。復指駁、說明上訴人否認犯行，所辯為卸責之詞。證人李家芬作證時為上訴人之配偶，立場偏頗；證人陳武龍、王海雲所述與上開事證不符，其等證言均係迴護上訴人之詞，亦不足取。另證人 方輝成 、 杜明田 並未目睹事發經過，不能為有利上訴人之認定。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查告訴人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院得本其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件被害人就何人持刀之指述，固前後不符，原判決認係另一身高一百七十餘公分之共犯，而非上訴人，已詳敍其理由，復已說明被害人何以警訊之初會誤指上訴人持刀及證人陳武龍、王海雲之證言何以不足採信之理由。上訴意旨就原審採證認事之職權行使及原判決已論列說明之事項，徒執陳詞，以自己之說詞，任意指摘為違法，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。又證人陳文毅為替被害人急救之主治醫師，其於審理中所述被害人之骨頭斷掉等診斷書未記載之傷勢，乃本其治療過程所見事實而為陳述，其陳述已明，上訴意旨謂原審未查明被害人有無骨折情事，有調查未盡之違誤，並謂陳文毅之證言為不可採，原判決採信其證言，為違法云云，亦非合法之上訴理由。是上訴意旨指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月一日