裁判字號：最高法院88年台上字第2983號民事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：返還酬金
最高法院民事判決八十八年度台上字第二九八三號
上訴人甲○○
乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求返還酬金事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十三日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人為給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國（下同）八十四年十一月二十五日就其所有坐落臺北市○○街○○巷○○弄○號一樓及地下室房屋之裝潢修繕後續工程，與上訴人甲○○簽訂工程合約書。上訴人乙○○為甲○○履行契約之保證人。上訴人甲○○未依約於八十五年一月二十日完工，經伊於八十五年六月一日函催上訴人甲○○應於同年六月十日前復工、七月十日前完工，然上訴人甲○○並未置理，伊乃於八十五年七月二十三日解除系爭工程合約，上訴人甲○○應負回復原狀之義務。又依系爭工程合約第六條違約罰則㈡之約定，甲○○自八十五年一月二十一日起至同年六月十日止，已逾期一百四十一天，應給付每日以合約實際工程款千分之三計算之違約金。爰依民法第二百五十九條規定、系爭工程合約書約定及保證法律關係，求為命上訴人甲○○應返還已收工程款新台幣（下同）八十二萬五千八百元，給付違約金六十八萬四千四百一十四元，合計一百五十一萬零二百一十四元及自支付命令送達翌日起之法定遲延利息，如上訴人甲○○無財產可供執行時，由上訴人乙○○清償之判決。（按：原審將第一審所為駁回被上訴人關於違約金六十八萬四千四百一十四元本息部分之判決，廢棄改判如被上訴人之所聲明，其餘部分則駁回被上訴人之上訴。被上訴人對其不利部分之判決，因未合法上訴，經原審裁定駁回而告確定。）原審以：上訴人甲○○與被上訴人簽訂系爭工程合約書，以上訴人乙○○為上訴人甲○○之履約保證人，上訴人甲○○施作完成部分工程後，即停工迄今，已完成部分之工程款合計九十二萬九千七百三十元，被上訴人已給付之工程款為八十二萬五千八百元等情，為兩造所不爭執，並有工程合約書為憑，堪信為真正。系爭工程非屬確定期限之給付，被上訴人定期催告上訴人甲○○履行未果，甲○○固負給付遲延責任，然被上訴人並不因此取得契約解除權，被上訴人解除契約意思表示不生效力，其請求上訴人甲○○返還已付價金之本息為無理由。惟上訴人甲○○已構成給付遲延，依工程合約書違約金條款之約定，上訴人甲○○有給付違約金之義務，被上訴人請求上訴人甲○○給付自八十五年一月二十一日起至八十五年六月十日止每日以工程總價千分之三計算，合計六十八萬四千四百一十四元之違約金本息，為有理由等情，因將第一審所為駁回被上訴人請求違約金本息部分之判決廢棄，改判上訴人甲○○應給付上開違約金本息，如經強制執行而無效果時，由上訴人乙○○清償，並維持第一審其餘部分駁回被上訴人之訴之判決，駁回被上訴人就該部分之上訴（被上訴人就該部分因上訴不合法已受敗訴判決確定）。
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。依本件工程合約書（見原審卷第五五至六二頁）第五條：被上訴人應於八十四年十一月二十六日給付工程總款百分之十五作為簽約金，合計二十四萬二千七百元。就已完成之單項工作，於每周日由甲方（被上訴人）按丙方（上訴人乙○○）之請款單逐項查驗屬實後支付百分之七十五是項合約工程款，并由乙方（上訴人甲○○）簽收為憑，及第三條㈢：於單項工程完成三日後，除乙方之責致有嚴重瑕疵而有不敷使用之慮者外，甲方不得再就工程品質為由提出異議、延緩或拒付工程款項之約定，於上訴人完成單項工程時，除有特別情形外被上訴人有支付百分之七十五之該單項工程款之義務，無需待全部工程之完成。而上訴人已完成之單項工程其工程款為九十二萬九千七百三十元，被上訴人迄今支付之總款為八十二萬五千八百元，為兩造所不爭，並為原審認定之事實，果爾﹖依工程合約書之上開約定，被上訴人應支付之工程款應為簽約金二十四萬二千七百元，加上百分之七十五之單項工程款六十九萬七千二百九十七元，合計似為九十四萬四千四百九十七元，被上訴人尚有十餘萬元工程款未付，則上訴人甲○○於第一審辯稱（見第一審卷第八三、九八頁）其所負為被上訴人之房屋施作契約約定之每一項裝潢工程之債務，與被上訴人應按每一項完成之工程給付工程款之債務，立於互為對價關係，是否全無足採﹖上訴人甲○○所為因被上訴人積欠工程款而停工，在被上訴人付款前不再施工之同時履行之抗辯，是否為無理由﹖原審悉未詳查審認，遽以上訴人甲○○未於契約約定日完工即應負遲延責任，所負之違約金債務與被上訴人所負之給付工程款債務並無對待給付關係，而為不利於上訴人之判決，尚有違誤。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月七日