裁判字號：臺灣臺南地方法院104年易字第310號刑事判決
裁判日期：民國104年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度易字第310號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王萬昆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營毒偵字第39號），本院判決如下：
主文王萬昆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王萬昆前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，於民國94年8月8日釋放，並由經臺灣臺南地方法檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第220號為不起訴處分。復於前揭觀察、勒戒釋放後五年內再犯施用毒品案件，經本院以95年度簡字第487號判處有期徒刑3月確定。詎王萬昆猶未戒除毒品惡習，於103年11月12日14時50分許回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年11月12日14時50分許，王萬昆至臺灣臺南地方法檢察署觀護人室報到並依法接受尿液採集，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法檢察署觀護人室告發，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官及被告於本案準備程序中均表示同意做為證據使用，迄於言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、訊據被告否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：我是因為和朋友在車上談話，朋友有施用毒品，我吸二手菸的緣故」等語。惟查：
㈠被告於103年11月12日在臺灣臺南地方法院檢察署經觀護助
理採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙在卷可憑。
㈡按若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所
呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局（八二）發技一字第四一五三號函參照）。亦即，被告應非單純無意吸入含甲基安非他命之二手菸，而係存心大量吸入吸毒者所吹出之氣，否則以二手煙中可能存在之低劑量毒品非他命，應不致在被告尿液中檢驗出甲基安非他命反應。㈢按安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、
採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中安非他命呈陽性反應，固無法確實推斷吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過四日（衛生署藥物食品檢驗局
（八一）藥檢壹字第００一一五六號函參照）。本件被告係於103年11月12日在臺灣臺南地方法院檢察署採尿，故其施用甲基安非他命時間應為在此之前96小時內。綜上所述，被告上開所辯尚不足採。
㈣按施用第二級毒品，毒品危害防制條例第10條第2項定有處
罰明文。依93年1月9日修正施行後之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁(最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照)。查被告曾前因施用毒品案件，經本院於94年4月29日裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於94年8月8日認無繼續施用毒品傾向而釋放，又於95年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第487號簡易判決判處有期徒刑3月確定。是被告既曾於前揭強制戒治處分執行完畢後5年內之95年間再犯上開施用毒品之罪，且經法院判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，被告另犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，依前揭說明，即無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴、審理。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告施用甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用毒品時持有甲基安非他命分行為，應為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。被告因竊盜等案件，經本院判決判處應執行有期徒刑1年6月，於103年8月1日因縮短刑期假釋出監，保護管束於103年11月21日期滿，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品前科犯行，不思戒絕，竟再為本件施用毒品犯行、施用毒品係屬自戕行為，所生危害非大，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中華民國104年7月24日
刑事第十三庭法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國104年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。