裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上易字第713號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第713號上訴人 陳子龍 即被告上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第20
0號中華民國99年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第7820號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳子龍於民國98年4月17日下午6時至7時57分之間，騎乘車牌000-000號重型機車，進入臺南市○區○○路○○○號「前峰加油站」欲加油，而 林金龍 亦騎乘車號000-000號重型機車進入該加油站等候加油，當晚因加油站內排隊等待加油之車輛甚多，陳子龍與林金龍因排隊之事起爭執，竟基於傷害他人身體之故意，見林金龍騎乘上揭機車在其右前方，即以自己騎乘之上揭機車衝撞林金龍機車左側，陳子龍機車前擋泥板及右方向燈殼因而破裂，並使林金龍人車倒地，左足部遭破裂物碎片刺入，詎陳子龍仍不罷休，續持隨身背包（未扣案）毆打林金龍之左背部，致林金龍受有左足刺傷併腫脹、左肩背腫脹之傷害。
二、案經林金龍訴由臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人 閆立陽 、 陳建偉 、林金龍之警詢筆錄，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因閆立陽、陳建偉已於檢察官偵查中具結作證，且渠等3人均經原審法院傳喚到庭進行交互詰問，所述內容與上開警詢供述相符，尚難認渠等警詢中之陳述就證明犯罪事實存否有不可或缺之必要性，均應認為無證據能力。
另被告提出之98年8月19日 倪雅容 （被告之配偶）訪問前鋒路加油站站長 卓文男 之錄音光碟1張（原審卷第50頁）及其譯文內容，亦均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法所規定得採為本案證據之例外情形，應無證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 閆立揚 、陳建偉於偵查中經具結後所為之陳述，經核並無顯不可信之情況（詳下述），依上揭法條規定，得為證據。
再按，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決）。
本件告訴人（兼同案被告）林金龍於檢察官偵查中，經以被告之身分傳喚到庭訊問，其既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，本院經核該偵查中之陳述亦無顯不可信之情況，且原審法院已經傳喚林金龍到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，參酌前開最高法院裁判意旨，自應認為有證據能力。
至於證人閆立陽、陳建偉、林金龍於原審法院審理中經具結後之陳述，並非屬傳聞證據，自得作為本案認定犯罪事實之依據，被告抗辯此部分證言無證據能力，應屬誤會。
三、告訴人提出之行政院衛生署臺南醫院診斷證明書，係該院醫師日常例行職務上製作之證明文書，且所載告訴人足部之傷勢與本件承辦員警於案發現場拍攝告訴人受傷之情形相符，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。除上開所列證證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第57頁反面），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告陳子龍坦承有於上揭時地與告訴人林金龍就加油排隊之事起爭執，惟否認有傷害犯行，辯稱：「當時是林金龍插隊，並以機車衝撞我的機車及毆打我，我是用背包擋他的拳頭，並沒有用背包打他，林金龍驗傷單上的傷不是我所造成」、「證人閆立陽、陳建偉當時並未目擊案發經過，渠等之證言不實；且加油站提供之錄影帶有1個檔案顯示之時間與案發時間不符，應係偽造」、「林金龍僅是腳部輕微擦傷，那是他自己來撞我而造成的，在現場林金龍並沒有傷，為何診斷證明書上面記載有受傷，可見診斷證明書的記載有問題。 鄭平雲 警員說只有看到林金龍腳部的傷，沒有看到其他的傷」各等語。惟查：
㈠上開事實，業據證人林金龍於原審證稱：「案發當時我的機
車在前面，被告在後面，被告騎機車撞我，又用背包打我，致我左腳及左肩受傷」等語明確（原審卷第71頁背面、第73頁背面），並有到場處理員警鄭平雲拍攝機車倒地及告訴人左足刺傷之照片（警卷第16頁）、行政院衛生署臺南醫院開立告訴人受有「左足刺傷併腫脹、左肩背腫脹」之診斷證明書（警卷第18頁）及原審法院依職權向臺南市警察局第五分局開元派出所調取「受理各類案件紀錄表」，內載處理情形：「陳子龍重機車NIX-282車損，前擋泥板、右方向燈殼破，林金龍左前腳面受傷」等意旨（原審卷第128頁）附卷可稽。
㈡目擊證人即加油站工讀生閆立揚於偵查中證稱：「（你現在
是否有在前鋒加油站工作？）有」、「（本件衝突過程是否有看到？）有聽到他們兩因為插隊而吵架並起爭執，之後老的那一位（陳子龍）就騎他的機車撞年輕的那一位（林金龍），並且拿他的隨身行李打年輕的那一位，後來年輕的那一位就倒地」、「（當時林金龍是否有毆打陳子龍？）我沒有看到」、「（是陳子龍主動駕車衝撞林金龍？）是，應該是故意加油門衝撞」、「（陳子龍是否有拿隨身之行李來打林金龍？）有」、「（有無其他陳述？）他們在衝突過程中，我有離開一陣子，在我看到他們衝突的過程中，都是看到陳子龍在打林金龍，之後他們兩人互有口角，但沒有看到林金龍打陳子龍。上星期某日，陳子龍的太太就一直打電話來加油站吵，她說我沒有看到衝突過程，為何我可以作證」（見偵卷第23-24頁）。
在原審證稱：「（98年4月17日陳子龍和林金龍發生這場衝突事件時你是否在場？）我在二島加汽車的地方」、「（你確定有在場嗎？）有」、「（那你有看到陳子龍出手打林金龍？陳子龍是老的，林金龍是年輕的）有」、「（陳子龍如何打林金龍？是拿東西打還是空手打？）陳子龍是拿包包打林金龍，他放在前面腳踏墊，他們吵架時，因為在加油站吵架是習以為常的事，所以我們都看一看就走了，是他們打起來我們才過去看，可是我有看到他是拿包包起來」、「（你有看到誰騎機車衝撞誰？）我有努力回想，如果沒記錯的話應該是老的在後面，年輕的在前面，老的去撞年輕的」、「（老的去撞年輕的？）對」、「（這位年輕的有出手打老的？）我在場看的時候，是在衝撞時我跑過去看的，因為那聲音還滿大聲的，我是沒有看到年輕的打老的」、「(你是說老的機車在年輕的機車的後面？）是」、「（你是從甚麼時候開始在前鋒加油站打工的？）我記得沒錯的話從2月多，因為那時我是12月丟履歷，2月多時有去實習過2天，我記得沒錯的話是從3月1日開始還是2月20幾開始上班」、「（那你是從98年3月1日起在前鋒加油站打工？）對」、「（你工作的時間大概為何？）晚班。早班或中班如果有人有私人事情我會幫忙代班」、「所謂工作時間晚班是指下午4點到晚上12點？）是5點到晚上10點，有時還會幫大夜班代
1小時的班，因為他們上夜校就到11點」各等語（見原審卷第74反面-76頁）。
㈢目擊證人即加油站工讀生陳建偉於偵查中證稱：「（你現在
是否有在前鋒加油站工作？）有」、「（本件衝突過程是否有看到？）有。當時人很多，我們並不知道他們為何起衝突，之後看到比較老的那一位（陳子龍）就騎機車撞年輕的那一位（林金龍），年輕的那一位就說，若他動手就沒有告他的空間，兩人口頭上有爭執」、「（當時林金龍是否有毆打陳子龍？）沒有」、「（是陳子龍主動駕機車衝撞林金龍？）是，應該是故意的」、「（陳子龍是否有拿隨身之行李來打林金龍？）是」、「（與被告兩人是否認識？）都不認識」、「（是否有現場之監視錄影？）有，庭陳光碟1片給檢察官，據我們觀看結果，當時兩人衝突之地點，剛好是監視死角，並沒有拍到」（見卷第21-22頁）。
在原審亦證稱：「（本案發時你有在上班嗎？）有」、「（你有看到這位年紀比較大打年紀比較小的人？）有」、「（那這位年輕人有打他嗎？）就是防衛而已，並沒有還手」、「（怎麼樣的防衛？）因為他會打他」、「（拿東西還是徒手？）有點死結了，但我印象比較深刻的是他有拿1個東西打他」、「（你有現場目擊到陳子龍騎車撞他嗎？）有」、「（那林金龍有撞陳子龍嗎？）沒有，他那時候已經有點半倒了，已經黏住了，還用力一直槌」、「（他們的位置大概如何？誰在前誰在後？）算2台有點黏在一起」、「（一前一後是誰比較前誰比較後？）林金龍比較前面，陳子龍比較後面」、「（你和林金龍認識嗎？）不認識」、「（你認識陳子龍嗎？）不認識」、「（你在加油站打工多久了？）這件是去年4月17日，大概1年前」、「（你是去年那時去打工的？）大概3月初」、「（所以說到案發時你只在那邊上班1個多月而已，那你有每天上班嗎？）沒有」「（1個禮拜大概幾天班？）1個禮拜大概4天」、「（那時段都一樣嗎？）不一樣」、「（都跳來跳去的？）是」、「（法官依職權詢問證人：當時衝突發生時有看到陳子龍的太太嗎？）完全沒有」各等語明確（見原審卷第76反-78頁）。㈣經核閆立陽、陳建偉2人之證述，均與告訴人指訴情節相吻
合，且閆立揚、陳建偉各設籍於高雄市及苗栗縣（見原卷第70頁背面年籍資料），案發當時均係在臺南地區就學並在上開加油站擔任工讀生，至本件案發時間僅工作1個月左右，與被告及告訴人素昧平生，實無甘冒偽證罪風險設詞構陷被告或偏袒告訴人之理，渠等所為證述，應屬真實可信。
雖加油站站長卓文男所述證人閆立陽、陳建偉當時站立之加油島位置及可否看到案發現場，與閆立陽、陳建偉之供述略有出入；惟案發當時進入加油之車輛眾多，已排隊到馬路上等情，為被告所自承，則加油人員在站內來回走動或互相支援工作，應屬常情，證人或係因記憶錯誤、或係因認知不同而造成上開供述之差異，均非無可能，自難因此即否定閆立陽、陳建偉證詞之真實性。且是否目睹案發經過，為閆立陽、陳建偉個人之知覺經歷，卓文男就其2人所站位置既已無法明確記憶，則就閆立陽、陳建偉是否目睹案發經過，自然無從察知，無論卓文男就此部分為如何之判斷或陳述，均屬個人臆測之詞，不足以影響閆立陽、陳建偉2人證言之可信性，而為被告有利之認定。被告空言指摘閆立揚、陳建偉證言不實，自屬無據。
㈤參以證人即臺南市開元派出所員警鄭平雲於原審證稱：「案
發當時我接獲通報大概在晚上8點左右到上揭加油站處理，看到兩輛機車疊在一起，倒在加油島旁，地上有碎片，被告、告訴人在爭執，我在車輛受損部位拍照時，年輕的這位（告訴人）有當場指出受傷部位要我拍照，我有將告訴人受傷的照片附在警卷內，就是鈞院警卷第16頁的照片」等語（原審卷第112至113頁背面），足見告訴人於案發當時已立即向處理員警表明其左足受傷並拍照存證，且案發現場確遺留有機車前擋泥板、右方向燈殼之破裂碎片，告訴人所指足部之傷勢，復與承辦員警在案發現場拍攝告訴人受傷情形及行政院衛生署臺南醫院所開立之診斷證明書記載相符，堪認告訴人確係遭被告故意騎乘機車撞擊並持背包毆打而受有前開傷害無訛。
雖鄭平雲於原審復證稱：「未看見告訴人身上有其傷勢」等語（見原審卷第113頁背面-114頁），惟告訴人其餘傷勢係「左肩背腫漲」，有上開診斷證明書可考，若非當場脫衣檢查，自不可能自外目睹該部分之傷痕，顯難因此即認告訴人並未受有該部分傷害。證人鄭平雲此部分供述，亦難據為有利被告之認定。
㈥至於本案之發生時間，因臺南市警察局第五分局開元派出所
民眾言詞告訴紀錄表（警卷第22頁）所記載告訴人陳子龍之告訴事實為「本人陳子龍於98年4月17日下午6時許騎乘NIX-282機車前往前鋒加油站加油...，不料遭林金龍插隊衝撞」，原審法院依職權向臺南市警察局第五分局開元派出所調取案發當時之「受理各類案件紀錄表」，記載報案時間則為「98年4月17日19時57分」，參酌告訴人林金龍於本院審理中陳稱：「案發時被告撞我是在晚上7點42分，我於7點55分打手機報案」等語（見本院卷第77頁），本院認為本案發生之時間應係98年4月17日下午6時至同日下午7時57分之間，併予敘明。
㈦有關「前鋒加油站」提供之案發當日監視錄影帶（附於原審
卷第127頁證物袋），經原審法院當庭播放勘驗結果：「
1.光碟內共有3個監視器錄影檔案，檔案名稱分別為『AVSEQ0
1』、『AVSEQ02』、『AVSEQ03』。
2.檔案名稱『AVSEQ01』部分：⑴錄影時間自98年4月17日17時30分0秒起至同時39分59秒止。
⑵檔案全長為5分18秒。
⑶檔案內容為畫面左側及右上方為加油島，加油島旁為機車
加油道，畫面中間為通行道，左側加油島上共有3名加油站人員，右上方加油島共有2名加油站人員，畫面全程均為機車騎士排隊依續加油後離去之畫面，未拍攝到告訴人與被告衝突之畫面。
3.檔案名稱『AVSEQ02』部分：⑴錄影時間自98年3月17日19時40分40秒至49分31秒。
⑵檔案全長25秒。
⑶檔案全程均為自小客車、機車、遊覽車等車輛駛離加油站
及加油站工作人員、民眾自畫面左方朝右方走去之內容，未拍攝到告訴人與被告衝突之畫面。
4.檔案名稱『AVSEQ03』部分：⑴錄影時間為98年4月17日19時31分37秒至39分55秒。
⑵檔案全長25秒。
⑶監視器畫面係拍攝加油站洗車區，內容為一輛藍色自小客
車從洗車器中駛出後，加油站之員工為其擦拭車身，加油站工作人員、民眾及機車自畫面右下方離開，未拍攝到告訴人與被告衝突之畫面」。
有99年5月27日勘驗筆錄在卷可考（原審第140頁正反面），足見該監視錄影鏡頭並未拍攝到被告與告訴人之衝突區域，難以據為本院認定事實之依據。被告雖質疑該監視錄影畫面其中1個檔案之日期與案發時間不符，有剪接湮滅之虞；然該監視錄影光碟係由第三人「前鋒加油站」所提供，且拍攝畫面與本案事實無關，是否提供錯誤檔案或有其他因素而造成錄影日期錯誤，尚未可知，且並不影響本案事實之認定，爰不再予以調查審認。
㈧綜上所述，本件事證已甚明確，被告所辯核屬卸責之詞，非可採信，犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告騎乘機車衝撞告訴人機車左側，致告訴人足部受傷，再持背包毆打告訴人左背部成傷，雖有複數之行為，然均係基於同一傷害犯意接續所為，僅成立一傷害罪。
三、原審論以被告上開刑法罪名，並審酌被告僅因排隊加油之事與告訴人起爭執，即騎車衝撞告訴人，並持背包毆打告訴人左肩部，犯後毫無悔意，實屬可議；惟念告訴人僅受有左足刺傷併腫脹、左肩背腫脹之傷害，傷勢非重，並參酌檢察官求處刑度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；另認被告持以毆打告訴人左肩部所使用之背包，未據扣案，距離案發時間亦已超過1年，為避免將來執行上困難，而未予宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告執上開情詞提起上訴，指摘原判決不當云云，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第三庭審判長法官蔡勝雄
法官張季芬法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國99年12月30日附錄論罪法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。