裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第116號民事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第116號上訴人丙○○訴訟代理人 鄭文婷 律師被上訴人己○○
戊○○上一人法定代理人甲○○共同訴訟代理人 黃璧川 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年12月10日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1276號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將其名下所有坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地，面積一七九０平方公尺，連帶移轉登記二分之一為上訴人所有。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌佰萬元，及其中新台幣伍佰萬元自民國九十七年八月二十一日起，其餘自民國九十八年三月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審主張法律關係為上訴人與 許炳文 間成立借名登記契約（原審卷第258頁），嗣於本院更正部分事實上之主張（本院卷第123至125頁），仍稱上訴人與許炳文間有借名登記契約，因許炳文死亡，由許炳文之繼承人即被上訴人負連帶給付責任。經核上訴人於本院更正之主張係屬補充或更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款自明。上訴人上訴聲明為：被上訴人應將渠等名下所有座落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地，面積1,790平方公尺，全部移轉登記為上訴人所有；前項聲明倘受不利益判決，判令被上訴人應將渠等名下所有座落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地，面積1,790平方公尺，連帶移轉2分之1為上訴人所有，被上訴人己○○、戊○○並應連帶給付新台幣（下同）800萬元予上訴人，暨自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經核上訴人於原審請求500萬元，上訴擴張請求800萬元本息，為擴張應受判決事項之聲明，無須經他造同意，依法應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠座落新竹縣竹北市○○○段548、548之3、550地號土地暨其
上門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○○○號房屋（以下合稱系爭不動產），原為上訴人之父親 許金松 與伯父 許金勝 繼承之祖產，當時由許金松借用許金勝之名而登記。79年許金松與許金勝終止借名登記契約，許金勝本應將系爭不動產移轉登記予許金松，但因許金松念及個人年事已高，且有意將名下財產早做分配，以免日後子孫爭產，因此欲將系爭不動產贈與三子許炳文（即被上訴人之父親）與五子即上訴人，由兩兄弟共有，但礙於農地過戶及分割等限制因素，因此許金松指示胞兄 許金勝逕 將系爭不動產登記在三子許炳文名下。
㈡79年間許金勝依照許金松的指示將系爭不動產登記予許炳文
時，因上訴人不具自耕農身分，且農地不得移轉共有，同時上訴人較許炳文年幼，因此許金松雖同時將系爭不動產贈與許炳文與上訴人，但礙於法令限制，許金松將屬於上訴人共有之部分，借名登記於許炳文名下，並以利益第三人契約之方式約定，爾後上訴人得逕行向許炳文請求移轉登記。
㈢87年間許炳文因積欠賭債，欲將系爭不動產之2分之1部分出
售償還債務，故將系爭不動產中548、548之3地號土地售予堂兄丁○○，上訴人即行使其利益第三人之直接請求權，請求許炳文逕將屬於上訴人之部分移轉過戶予上訴人所有，但礙於當時法令仍限制農地不得移轉予非自耕農及不得移轉共有等限制，故上訴人便與許炳文約定，將屬於上訴人2分之1之權利，登記於許炳文名下，同時為了確保上訴人之共有權利，亦為防止許炳文將剩餘之不動產移轉過戶予第三人，因此上訴人另與許炳文約定設定最高限額抵押，用以擔保上訴人之共有權利。
㈣許炳文於96年間死亡，被上訴人為許炳文之繼承人，上訴人
於96年7月13日以臺北南海郵局第926號存證信函通知被上訴人終止借名登記契約，同時請求被上訴人返還系爭550地號土地及其上竹北市○○○路○○○○號房屋，被上訴人卻遲不肯配合辦理過戶手續，上訴人為此提起本訴。
㈤因系爭不動產係上訴人與許炳文共同受父親許金松之贈與，
上訴人與許炳文各為2分之1之權利，因許炳文於87年間將系爭548、548之3地號土地出售，剩餘2筆不動產即系爭550地號土地及系爭1040號房屋，應屬於上訴人所有，請求判決如上訴聲明第2項所示。若認不應依共有物之數量為區分，則上訴人對於系爭550地號土地之應有部分為2分之1，且上訴人對於87年間許炳文出售系爭548、548之3地號土地之價金1,600萬元，亦有2分之1之應有部分，故請求判決如上訴聲明第3項所示。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人之父許炳文因故死亡，遺有系爭550、548地號土地
二筆，依法應由被上訴人二人繼承，因尚有價值，竟為伯父 許德金 所覬覦，先向臺灣新竹地方法院聲請對被上訴人戊○○宣告禁治產，並要求法院裁定其為被上訴人戊○○之監護人，其後又謂土地為與上訴人共有，種種作為，無非貪圖土地而已。
㈡設定予上訴人2,500萬元之最高限額抵押權，其情如何，不
得而知，但許炳文因經商，對外可能有債權債務關係，為求保護該土地所有權之安全，避免因經商對外發生債務而為債權人查封，所以預先以其弟即上訴人為抵押權人。此為現今社會常有之事，不能因此而謂設定抵押權即為表示土地與他人共有。許炳文買受系爭土地至今將近20年，其間均不聞上訴人有何權利，其於20年後始出面主張，如何能信。
㈢系爭550、548地號土地係許炳文籌資向許金勝購買，此有上
訴人提出之買賣合約影本，依該等資料，被上訴人已盡舉證責任證明許炳文因買賣而取得所有權，自不應再要求被上訴人提出何時購買土地之資金來源。上訴人如要推翻許炳文購買土地之事實，自應就其謂借名登記或該土地為祖產等舉證證明。
㈣關於許炳文向許金勝購買系爭550地號土地，須繳納增值稅1
20,934元之原因，依財政部75年7月2日財政部公布之加強遺產稅及贈與稅稽徵要點規定，三親等之買賣，應依規定先行通報贈與稅承辦單位，而查當時實務情形，稅捐單位一向要求當事人間如為三親等，報繳增值稅可以較為方便，本件因該買賣當事人均已死亡，其間情形如何，固不得而知，但因三親等間買賣而課予贈與稅，並不能因此即認為贈與行為，其如為便宜行事，或其他原因以致稅捐單位以贈與稅課徵，並不影響其為買賣之本質。退而言之，如果本件為贈與關係，則當初直接以贈與為原因辦理移轉登記即可，何必以買賣為原因移轉登記，可見本件應為買賣關係移轉過戶等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人己○○、戊○○應將渠等名下所有座落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地，面積1,790平方公尺，全部移轉登記為上訴人所有；㈢前項聲明倘受不利益判決，請判令被上訴人己○○、戊○○應將渠等名下所有座落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地，面積1,790平方公尺，連帶移轉2分之1為上訴人所有，被上訴人己○○、戊○○並應連帶給付800萬元予上訴人，暨自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠系爭550地號土地，現已登記為被上訴人所有。
㈡許炳文業於96年3月23日過世，被上訴人己○○、戊○○為許炳文之繼承人。
㈢許炳文取得系爭550地號土地之原因，係於80年1月17日（原
判決誤載為80年1月9日）許金勝將土地移轉予許炳文，土地登記簿上登記之原因係買賣。
㈣87年4月8日，許炳文將系爭550地號土地設定2,500萬元，存
續期間自87年3月26日至137年3月25日止之最高限額抵押權予上訴人。
㈤系爭548、548之3地號土地，於80年2月1日（原判決誤載為7
9年6月29日）由許金勝移轉予許炳文所有，土地登記簿上之原因登記為買賣，87年6月1日，許炳文將548、548之3地號土地賣予丁○○。
五、本件爭點：㈠上訴人請求被上訴人移轉系爭550地號土地予上訴人是否有
理由？㈡上訴人請求被上訴人將548、548之3地號土地售得價金半數
返還予上訴人，是否有理由？
六、經查：㈠75年1月6日修正公布之農業發展條例第30條規定「每宗耕地
，不得分割移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」，78年12月29日修正公布之土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，上開關於農地所有權移轉之限制，均於89年1月26日刪除規定。
㈡系爭548、550地號土地使用分區為特定農業區、系爭548之3
地號土地係分割自548地號土地，亦為特定農業區，有土地登記簿、土地登記謄本在卷可稽（原法院調字卷第12、25、
10、21頁），兩造不爭執。被上訴人之父親許炳文有自耕農身分，上訴人無自耕農身分，兩造亦不爭執（本院卷第110至111頁反面）。
㈢系爭550地號土地原登記為許金勝所有，於80年1月17日以買
賣為原因（原因發生日期為79年8月29日），移轉登記為許炳文所有，系爭548、548之3地號土地，於80年2月1日以買賣為原因（原因發生日期為79年6月29日），移轉登記為許炳文所有，有土地登記謄本、土地登記簿在卷可稽（原法院調字卷第10、6、13、22頁），兩造不爭執（本院卷第110頁反面至111頁）。系爭550地號土地於移轉所有權登記時，許炳文曾出具其具有自耕能力，承受農地經審查認定確能自任耕作之證明書，有證明書在卷可稽（原審卷第95頁）。
㈣綜上事證可以認定，系爭548、548之3、550地號土地為耕地
，上開土地於80年間移轉登記予許炳文時，耕地所有權之移轉係受有自耕身分及不得共有之限制。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例、85年台上字第2530號裁判意旨參照。經查：
㈠被上訴人之父親許炳文與上訴人為兄弟，父親為許金松，伯
父為許金勝，有戶口名簿在卷可稽（原審卷第101、102至103頁）。許金松有長女 許秀英 、次女 許秀梅 、長子許德金、三女 許秀琴 、四女 許秀蘭 、次子 許財旺 （於00年0月00日生，65年間死亡）、三子許炳文、四子 許炳耀 、五子即上訴人，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第289至290頁）。許金勝之子至少有次子乙○○、四子丁○○，有戶口名簿在卷可稽（原審卷第100至101頁）。
㈡按70年6月19日修正公布之遺產及贈與稅法第5條規定，財產
之移動，具有配偶間及三親等以內親屬間財產之買賣之情形，以贈與論，依法課徵贈與稅，但能提出支付價款之確實證明者，不在此限。系爭548、548之3、550地號土地於80年間由許金勝移轉所有權登記予許炳文，固登記買賣為原因，詳理由六所述。惟查，上開土地移轉係由許金勝繳納贈與稅，有新竹縣稅捐稽徵處稅捐完納證明書、贈與稅繳清證明書在卷可稽（原審卷第80至82頁、96至98頁）。證人即代書許炳文證稱略以：80年間過戶2份贈與稅繳清證明書，係因三親等內的買賣在法律上視為贈與，除非有實際支付買賣價金並舉證，國稅局才會開免稅證明，否則都要繳納贈與稅，本件因為沒有提出買賣價金證明才提出贈與稅繳清證明書等語（原審卷第34頁）。證人即代書庚○○證述略稱：許金松表示要贈與上訴人及許炳文，因為當時農地只能登記一人，不能共有，所以借用許炳文名義登記為所有人等語（本院卷第94頁至反面）。由上事證，許金勝將系爭548、548之3、550地號土地移轉登記予許炳文，非實際出賣土地予許炳文，可以認定。
㈢系爭548、548之3地號土地於87年6月1日，以買賣為原因（
原因發生日期為87年3月26日），由許炳文移轉所有權登記為丁○○所有，有土地登記申請書、土地登記簿在卷可稽，兩造不爭執（原審卷第114至127頁、原法院調字卷第14、22頁、本院卷第110頁反面、第111頁）。證人丁○○證稱略以： 伊有 跟許炳文買548、548之3地號土地，價金1,600多萬元，當時許炳文跟建商談不攏，他缺錢，找伊買地，因許炳文跟別人講1,600多萬，所以就用這個價格買等語（原審卷第298頁至反面、本院卷第111頁反面至112頁）。可認許炳文於87年3月間出售系爭548、548之3地號土地得款1,600多萬元。
㈣許炳文於出售系爭548、548之3地號土地之同時，其名下系
爭550地號土地亦設定最高限額抵押權2,500萬元予上訴人，約定權利存續期間自87年3月26日起至137年3月25日止，有設定登記申請書、土地登記謄本在卷可稽（原審卷第107至原法院調字卷第10至11頁）。證人即代書許炳文證稱略以：
87年許炳文設定抵押權給上訴人，係聽許炳文說550地號土地原先是父親要他們2人共有，因當時法令規定農地不能移轉共有，設定抵押權目的係為擔保上訴人之持分等語（原審卷第35頁）。證人即代書庚○○證稱略以：許炳文設定抵押權給上訴人，因為分財產，土地應該有上訴人的名字，而農地不能登記共有，所以才設定抵押權給上訴人等語（本院卷第94至95頁）。可知許炳文於系爭550地號土地上設定最高限額抵押權予上訴人，目的係為擔保上訴人分配財產之權利。
㈤證人許德金即許金松之長子證述略稱以：祖產分給伯父比較
多，所以要過回來給伊父親許金松，但因父親年紀大，所以直接過給許炳文。那時五個兄弟，一個過世，二個、二個兄弟分一邊，伊與許炳耀分到536地號土地，上訴人與許炳文分到548、550地號土地，當時上訴人較小，先都過給許炳文，等到上訴人較大時再過給他等語。證人乙○○即許金勝之次子證稱略以：當時伊父親許金勝說分家時要把548、550地號土地過給叔叔（即許金松），後來是過給許炳文。過戶後聽說許炳文財務上有問題，叔叔（即許金松）就把土地過到許炳文名下讓他貸款。因為土地是許炳文和上訴人共有，但因為是農地，不能分割，所以全部用許炳文的名義等語（原審卷第35頁反面至36頁反面）。證人丁○○即許金勝之四子證稱略以：伊向許炳文買受系爭548、548之3地號土地，係為祖產。證人 許德宗 即許金勝之子證述略以：550地號土地是祖上留下的財產（原審卷第298頁反面、第299至300頁）。上開證人分別為許金松、許金勝之子，當知悉家族財產，關於系爭548、548之3、550地號土地為祖產之證述，可以採信。
㈥末查，許金松於84年8月13日死亡，許金松名下所有座落新
竹縣竹北市○○○段○○○○號土地，由長子許德金、四子許炳耀於85年3月26日分割繼承，有土地登記簿在卷可稽（原審卷第130至131頁）。可知許金松死亡時，其名下536號土地僅由長子、四子繼承，三子許炳文及五子上訴人並未為繼承登記為實。
㈦綜上事證足認，許金勝未將其名下系爭548、548之3、550地
號土地移轉予自己之子，而移轉予其弟許金松之三子許炳文，足認上開土地為許金松所應分得之祖產而借名登記於許金勝名下；許金勝將系爭548、548之3、550地號土地移轉予許金松之三子許炳文，係受農地移轉限制僅登記許炳文一人，實際應由許炳文及上訴人共同享有權利。許炳文於出售系爭
548、548之3地號土地之同時，於系爭550地號土地上設定最高限額抵押權2,500萬元予上訴人，應係出以保障上訴人對於財產分配權利之目的。
㈧系爭548、548之3、550地號土地並非許炳文買受自許金勝，
業有贈與稅繳納證明及證人即代書許炳文、庚○○可為證明。被上訴人抗辯系爭548、548之3、550地號土地為許炳文購自許金勝，未提出證據證明，尚難採信。許炳文於出售系爭
548、548之3地號土地之同時，設定最高限額抵押權予上訴人，係為擔保上訴人對於分配財產之權利，詳前述。被上訴人辯稱設定最高限額抵押權予上訴人係為保護土地免債權人查封等語，乏證可憑，為不可採。
八、稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院98年台上字第76號裁判意旨參照。次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。民法第550條本文定有明文。
㈠系爭548、548之3、550地號土地原係上訴人與許炳文之父許
金松借名登記於其兄長許金勝之名下，因農地所有權移轉限制之故，許金勝移轉土地僅登記於許炳文名下，上訴人對系爭548、548之3、550地號土地之全部，有分配之權利，業經認定詳前理由七所述，可認上訴人與許炳文間有借名登記之法律關係。
㈡兩造不爭執許炳文於96年3月23日死亡，被上訴人為許炳文
之繼承人，揆諸首揭說明，上訴人與許炳文間借名登記關係因許炳文死亡而消滅，是以，上訴人主張伊與許炳文間借名登記契約終止，其得請求返還原借名登記之財產即系爭548、548之3、550地號土地之2分之1，為有理由。
㈢綜上，上訴人得請求返還系爭548、548之3、550地號土地之
2分之1。經查，系爭548、548之3地號土地出售1,600多萬元，業據證人丁○○證述明確，系爭550地號土地登記為被上訴人公同共有，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第55頁）。從而，上訴人請求被上訴人連帶移轉系爭550地號土地所有權2分之1，及被上訴人應連帶給付800萬元，為有理由，應予准許。逾前開應准許範圍，為無理由，不應准許。
九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力，民法第229條第2項定有明文。查上訴人於97年8月20日民事準備書（續）狀請求被上訴人連帶給付500萬元，由被上訴人共同訴訟代理人於97年8月20日收受（原審卷第266頁）；嗣上訴於本院，上訴人於98年1月6日民事聲明上訴狀請求被上訴人連帶給付800萬元，上訴狀繕本於98年2月23日寄存送達於被上訴人，有送達證書附卷可稽（本院卷第13、14頁），於98年3月5日發生送達效力，是以，上訴人請求500萬元部分自97年8月21日起，30
0萬元部分自98年3月6日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，從而，上訴人主張本於借名登記終止之法律關係，請求被上訴人連帶移轉登記系爭550地號土地所有權2分之1，及連帶給付800萬元本息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年11月18日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年11月19日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。