臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第3153號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3153號刑事判決

裁判日期：民國96年12月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3153號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3537號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為˙˙˙上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之˙˙˙」；同法第372條規定：「第367條之判決˙˙˙第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定，對於協商判決之上訴準用之。
二、經查：本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，於第一審言詞辯論終結前，檢察官請求並經原審法院同意，就被告願受科刑之範圍事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，協商中被告表示其施用第一級毒品罪願受科之刑為有期徒刑一年，因已逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，被告未選任辯護人，原審法院亦已依同法第455條之5第1項規定指定公設辯護人為辯護人以協助進行協商，此有原審準備程序筆錄記載：「（法官問：協商合意內容為何？）檢察官起稱：被告願受有期徒刑一年之宣告。被告答：如檢察官所述內容。辯護人答：
如檢察官所述內容。」、「（法官問：被告與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？）被告答：是的。辯護人答：是的」等語可稽。是依原審準備程序筆錄記載內容，原審科處被告之刑罰，係依據檢察官、被告及公設辯護人之協商結果，原審並在協商合意範圍內為判決，經核於法並無不合。
三、被告上訴意旨略以：被告基於施用海洛因之同一犯意，自民國96年5月間某日起至同年9月中旬，持續在住處附近空地施用海洛因多次，法律上應屬集合犯，而為包括一罪，而被告施用一級毒品海洛因，業經台灣台中地方法院以96年度訴字第2713號判決判處有期徒刑一年，如法院認定兩案為同一性質之案件，請予以併案審理。又案件經判決確定者，法院應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條定有明文，被告既經有罪判決確定，何以還會被宣判第二次，是否應諭知被告其中一次免訴判決云云。經查：
（一）被告前於96年6月11日上午10時許，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號其住處附近空地，施用海洛因1次，嗣於96年6月11日17時20分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號麥當勞速食店前為警查獲。該案（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第3971號；一審案號：臺灣臺中地方法院96年度訴字第2713號），經本院於96年12月13日，以96年度上訴字第2843號判決判處「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年」，有該案本院判決、一審判決、起訴書等在卷可稽。該案認定被告施用海洛因之時間僅為「96年6月11日上午10時許」，並未認定被告係「自96年5月間某日起至同年9月中旬止」。上訴意旨稱其於96年5月間某日起至同年9月中旬間，施用海洛因多次云云，尚無可採。
（二）次查，本件檢察官起訴及經原審協商判決所認定之被告施用海洛因之時間為「96年9月12日」。而按九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰‧‧‧又所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參照）。經查，本件被告施用海洛因之時間距本院96年度上訴字第2843號判決認定被告施用海洛因之時間有三個月之久，二者行為之時間上難認具有密切關係，該案被告施用海洛因之行為與本案被告施用海洛因之行為間，難認有何集合犯之包括一罪關係，至為明確。
（三）本案被告施用海洛因行為與被告另案施用海洛因行為，並無集合犯一罪之關係，且本院96年度上訴字第2843號判決甫於96年12月13判決，顯然尚未確定，被告稱該案業已確定，應有誤會，其上訴意旨稱本案應為免訴判決云云，應無可採。此外，本院復查原判決並無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定之情形，是本件被告之上訴為法律上所不應准許，顯非合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國96年12月21日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年12月21日