裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第3279號民事判決
裁判日期：民國105年06月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第3279號原告 李映蓉 訴訟代理人 邱碩松 律師被告 郭峻銪 訴訟代理人 涂朝興 律師複代理人 徐鼎賢 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表一所示之最高限額抵押權設定登記及附表二所示之預告登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。經查，本件原告起訴請求塗銷抵押權設定登記及預告登記之標的物為臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及其上215建號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街0段00巷00○0號）（前揭土地及建物，以下合稱系爭不動產），而系爭不動產坐落於臺中市新社區，係屬本院轄區，是依前揭規定，應由本院專屬管轄，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：兩造前於民國101年12月19日因個性不合協議離婚並辦理離婚登記，而於離婚協議書約定所育子女郭ＯＯ由兩造共同監護，被告每月應給付郭ＯＯ之教育費新臺幣（下同）3萬元，惟被告無理要求原告交付系爭不動產所有權狀及印鑑證明、印鑑章予其保管，並辦理系爭不動產最高限額500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）登記及預告登記，有離婚協議書及土地、建物登記謄本可佐；茲因系爭不動產乃原告之弟 李壽洲 於98年5月6日以480萬元購買後贈與原告，而於98年12月10日辦理所有權移轉登記，兩造間並無債權債務關係，將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，又兩造間亦無將系爭不動產權利移轉予被告之約定，則被告關於系爭不動產權利移轉請求權之預告登記，亦不存在；為此起訴請求被告將系爭抵押權登記及預告登記塗銷等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：兩造於離婚協議書達成預告登記協議，限制原告關於系爭不動產處分之權利，有預告登記同意書可證，原告即應受其拘束，且購買系爭不動產之價金及期款，係由被告支付，原告自知未付分文，離婚時即同意返還，為擔保此墊款債權及原告未履行移轉之損害，故先行預告登記，亦為被告避免原告離婚後利用系爭不動產揮霍再陷困境，影響兩造子女之親子關係及健全教養，及辜負被告暫令其安頓系爭不動產之心意；又兩造離婚後，系爭不動產各期貸款，為被告支付，此等債務，原告皆未清償，何能請求塗銷；再系爭抵押權登記及預告登記亦係依據離婚協議書剩餘財產分配所為之登記。況系爭不動產既為原告之弟李壽洲以480萬元所購，何有平白贈與原告之可能，為還原真相，並請傳喚離婚協議書之證人 郭春林 、 張坤林 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第72頁反面）
㈠、兩造於96年2月27日第一次結婚，99年12月7日離婚，又於100年5月18日第二次結婚，於101年12月19日協議離婚，並於離婚協議書約定子女監護部分，兩造所育子女郭ＯＯ由兩造共同監護。財產歸屬方面，原告所有系爭不動產提供被告設定500萬元最高限額抵押權及土地權利移轉請求權之預告登記，另約定被告每月給付原告關於子女郭ＯＯ之教育費3萬元。
㈡、系爭不動產之抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄記載「擔保債務原因對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」。
㈢、卷內兩造提出文件之真正均不爭執。
四、本院之判斷：
㈠、前揭不爭執之事實，有離婚協議書影本、系爭不動產第一類謄本、被告之戶籍謄本為佐，並有臺中市東勢地政事務所105年2月2日中東地一字第1050001236號函附之系爭不動產抵押權設定、預告登記申請資料影本等件在卷可佐（見本院卷4頁、第13至19頁、第46至53頁），堪信為真。原告主張其與被告之間並無債權存在，乃被告要求其辦理系爭抵押權設定及預告登記並記載於系爭離婚協議書等語；被告則以系爭不動產之抵押權設定及預告登記，係因購買不動產所需價金與期款均由其支付，原告於離婚時同意返還，故辦理前揭登記，預作限制，以確保不動產之存在，復稱前揭登記係依據系爭離婚協議書剩餘財產分配所為之登記等語。
㈡、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112號、84年度台上字第167號裁判意旨參照）。
㈢、經查，依臺中市東勢地政事務所函送之有關系爭不動產於102年1月7日申請辦理設定系爭抵押權予被告之相關資料所示（見本院卷第47至50頁），系爭抵押權擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，債務清償日期為102年12月16日，然並無抵押權所擔保之債權之具體記載。又依離婚協議書觀之，其上亦無任何關於系爭抵押權設定及預告登記之原因之合意記載，顯見原告主張兩造間無任何債權存在乙節，尚非無據。
㈣、被告雖以購買系爭不動產之價金與期款均由被告支付，為擔保墊款債權及原告未履行移轉之損害，方為系爭抵押權設定及預告登記等語，並提出原告申設之第一商業銀行北臺中分行（下稱一銀北臺中分行）帳戶存摺暨繳納貸款紀錄及臺中市第二信用合作社匯款回條為證（見本院卷第28至38頁）；惟系爭不動產原係訴外人李壽洲於98年5月6日所購得，嗣於98年7月2日以買賣為原因，將土地移轉予原告，及於98年12月22日以贈與為原因，將建物移轉予原告等情，有系爭不動產第一類謄本、不動產買賣契約書影本（買受人李壽洲）、地籍異動索引等件在卷可佐（見本院卷第14至19頁、第60至64），有前揭建物登記謄本觀之，建物係原告受贈取得所有權，則被告所稱購買系爭不動產之價金均由其支付乙節，即與事實有所出入。又依被告提出之一銀北臺中分行繳納貸款紀錄及匯款回條觀，被告固自101年11月起曾匯款或轉帳至原告一銀北臺中分行帳戶以支應貸款本息之事實，惟被告支付本息之原未見記載於抵押權設定契約書，亦未載明於協議書，果若兩造約定系爭不動產之貸款本息由被告代原告墊付，並與系爭抵押權設定及預告登記有關，被告理當要求以明文記載於離婚協議書上以明兩造之權利義務關係，何至於隻字未提，且系爭抵押權所擔保債權之清償日期記載為102年12月16日，亦與被告迄至103年1月之後仍匯款支應貸款本息之事實相違；再者，系爭不動產之預告登記，係保全所有權移轉之請求權，而兩造間並未有移轉系爭不動產所有權之約定，顯見預告登記之原因，亦不存在，從而，被告前揭所辯自難採信。
㈤、被告又稱系爭抵押權登記及預告登記係依據離婚協議書剩餘財產分配所為之登記，然而離婚協議書內容中，全無任何與剩餘財產有關之記載，且被告自承兩造間剩餘財產事件業已撤回，並無確定判決存在等語（見本院卷第73頁），復依民法第1030之1第4項前段規定「第1項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，2年間不行使而消滅。」，兩造於101年12月19日離婚，迄至本件於105年5月23日言詞辯論終結為止，被告未有行使剩餘財產差額分配請求權之行為，該請求權即因不行使而消滅，兩造間亦無可能因剩餘財產分配發生債權債務關係，從而，兩造間並無任何債權債務關係存在，揆諸首揭說明，縱系爭抵押權已完成登記，因無擔保之債權存在，亦難認系爭抵押權業已成立。
㈥、又按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，為土地法第79條之1第1、2項明文規定。可知預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，如該債權請求權確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷。本件依臺中市東勢地政事務所函送系爭不動產於101年12月20日申請辦理權利人為被告之預告登記相關資料所示（見本院卷第51至53頁），被告申請保全者為系爭不動產所有權移轉之請求權，惟依前述，被告所欲保全之墊款債權或剩餘財產分配請求權均不存在，且兩造亦未就預告登記所欲保全之所有權移轉請求權於離婚協議書有何約定，則原告請求被告塗銷預告登記，亦無不合，應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權既未有效成立，且兩造間亦無所有權移轉之約定，則系爭不動產存有系爭抵押權登記及預告登記，自屬妨害原告對於系爭不動產所有權之圓滿狀態，是以，原告訴請塗銷系爭不動產於102年1月7日登記，收件字號普登字第010680號之抵押權設定及101年12月26日普登字第010690號之預告登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述。至原告聲請傳訊證人郭春林及張坤林，以明事實真相一節，因依卷內資料已足明瞭被告主張之墊款債權或剩餘財產分配請求權與系爭抵押權登記及預告登記並無關聯，已詳述於前，自無再予傳喚該證人之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年6月13日
民事第五庭法官李蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月13日
書記官許瓊文附表一：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│最高限額抵押權標示│├──┼──────────────────────────┤│１│坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，民國101年普登字│││第010680號收件，權利人郭峻銪，登記日期民國102年1月7│││日，擔保債權總金額新臺幣5,000,000元，權利標的：所有│││權，設定權利範圍：全部，證明書字號：102東他資字第│││000018號。│├──┼──────────────────────────┤│２│坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地，民國101年普登│││字第010680號收件，權利人郭峻銪，登記日期民國102年1月│││7日，擔保債權總金額新臺幣5,000,000元，權利標的：所有│││權，設定權利範圍：15分之1，證明書字號：102東他資字第│││000018號。│├──┼──────────────────────────┤│３│臺中市○○區○○段○○○○號建物（即門牌號碼臺中市新社○○○區○○街○段○○巷29之1號，民國101年普登字第010680號收│││件，權利人郭峻銪，登記日期民國102年1月7日，擔保債權│││總金額新臺幣5,000,000元，權利標的：所有權，設定權利│││範圍：全部，證明書字號：102東他資字第000018號。│└──┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│預告登記標示│├──┼──────────────────────────┤│１│坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，民國101年12月26│││日普登字第010690號，預告登記請求權人：郭峻銪，內容：│││關於土地權利移轉之請求權，義務人：李映蓉，限制範圍：│││全部，102年1月7日登記。│├──┼──────────────────────────┤│２│坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地，民國101年12月2│││6日普登字第010690號，預告登記請求權人：郭峻銪，內容│││：關於土地權利移轉之請求權，義務人：李映蓉，限制範圍│││：15分之1，102年1月7日登記。│├──┼──────────────────────────┤│３│臺中市○○區○○段○○○○號建物（即門牌號碼臺中市新社○○○區○○街○段○○巷29之1號），民國101年12月26日普登字第│││010690號，預告登記請求權人：郭峻銪，內容：關於建物權│││利移轉之請求權，義務人：李映蓉，限制範圍：全部，102│││年1月7日登記。│└──┴──────────────────────────┘