裁判字號：最高法院108年台上字第118號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第118號上訴人 徐立威 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月31日第二審判決（107年度上訴字第343號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5666、7689、10490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第三級毒品（原判決附表〈下稱附表〉編號1至3）共3罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白，證人即購毒者 周憶婷 之證言，及卷內相關證據資料而為論斷，已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人上開各該犯行，犯意各別，行為可分，應予分別論罪併合處罰。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴人之上訴意旨仍爭辯其所為應依接續犯論以一罪，而非數罪併罰，執以指摘原判決不適用法則及適用法則不當等違法情形，自非上訴第三審之適法理由。
四、原判決對於本件是否有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，業於其理由欄貳、三之㈢敘明：上訴人雖曾供述李○○、黃○○（以上2人姓名及年籍均詳卷)為其本案販賣之毒品來源，惟上訴人就其向黃○○購買第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之時間，於同一次的警詢供述，先稱於民國105年11、12月，最後一次為106年1月，嗣又改稱只有一次，是在105年1月等語，前後所述明顯歧異，佐以上訴人本件各次犯行之犯罪時間為105年5月5日、同年月25日，則上訴人販賣予周憶婷之愷他命，是否確實來自於黃○○，已非無疑；而高雄市政府警察局少年警察隊（下稱少年警察隊）循上訴人之供述前往李○○、黃○○戶籍地址蒐證，並未掌握其等行蹤及毒品交易等不法情事；另臺灣高雄地方檢察署於106年11月9日函覆第一審亦表示本案迄今尚未因上訴人之供述而查獲毒品來源之犯行等語；嗣後少年警察隊再對黃○○實施通訊監察及搜索結果，雖扣得疑似愷他命等物，然黃○○僅坦承施用愷他命，矢口否認有販賣毒品犯行，亦未查獲其有轉讓毒品等情事；經另調閱李○○、黃○○於臺灣高等法院被告前案紀錄表，亦均無李○○、黃○○因販賣愷他命經檢警偵辦、起訴之情事，因認本件並無本條項減輕或免除其刑之適用等旨，核無不合。上訴意旨執此，援引與本案不同之本院其他裁判意旨，指摘原判決未適用上開減輕或免除其刑之規定為違法，無非置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己見再事爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決認定上訴人販賣愷他命共
3次犯行，就其所犯分別適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所為衡處如附表各編號所示之刑及應執行刑有期徒刑4年6月，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨執此指摘原審量刑之違法，並非合法之第三審上訴理由。至適用刑法第59條酌減其刑與否，本屬法院有權斟酌決定，原審就上訴人所犯，業於理由欄貳、三之㈣說明其在客觀上如何難認有情堪憫恕之情形，無從依該條規定予以酌減其刑等旨綦詳。並無違誤。上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘原判決未適用刑法第59條減刑為違法，同非第三審上訴之合法理由。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年1月24日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官黃斯偉法官莊松泉法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月30日