臺北高等行政法院89年度訴字第309號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第309號判決

裁判日期：民國89年12月07日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第三○九號
原告睿而立股份有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人（局長） 陳明邦 訴訟代理人戊○○
庚○○
參加人日商‧近畿製作所股份有限公司代表人乙○○○○訴訟代理人丙○○律師
己○○律師丁○○右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月二十八日經（八九）訴字第八九０八七六五四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實概要：緣原告前於民國（除西元外，以下同）八十三年十月五日以「KINKI及
圖」商標（見附圖被申請評定商標，以下稱據爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第七類之噴槍商品，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請註冊，經該局准列為註冊第七一０二六九號商標。嗣參加人以該商標係襲用其「KINKI」商標（以下稱據以評定之商標，見附圖），有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。
經被告審查，以八十九年四月二十五日中台評字第八八０六０三號商標評定書為「第00000000號『KINKI及圖』創設商標之註冊應為無效。」之處分，原告不服，提起訴願，亦遭經濟部以八十九年六月二十八日經（八九）訴字第八九０八七六五四號決定駁回。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
㈢參加人聲明求為判決：如主文所示。
兩造之爭點：
據爭商標圖樣是否襲用據以評定之商標有致公眾誤信之虞？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有敢公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，
固為原告商標註冊時之商標法第五十七條第一項第七款之規定，惟此條款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言，是若無具體證明足認原告商標係抄襲自參加人據以評定之商標，且亦無充分之資料足以認定據以評定之商標在國內已然享有知名度，足為一般消費者所知悉，即不得主觀妄斷據爭商標有前揭條款之適用。
⒉參加人之營業歷史如何，並不等於據以評定之商標在我國已然具有知名度，否
則世界各國歷史悠久之企業不計其數，其商標是否均可視為在我國擁有知名度，被告之推論顯然不合理；又參加人商品雖曾透過我國通城貿易股份有限公司代理進口，惟就其實際檢附之行銷發票以觀，日期早於據爭商標申請註冊日（民國八十三年十月五日）者，僅約十份（西元一九九一至一九九三年間），是以三年間僅十次之交易記錄，如何斷言據以評定之商標已為一般消費者所知悉，進而有對據爭商標所表彰之商品來源產生混淆誤認之情事。
⒊據以評定之「KINKI」商標固有創用在先之事實，然其在我國早年註冊之商標，
已於七十四年即自行撤銷，撤銷後即未再申請註冊，足見參加人根本不在乎我國市場，更無廣泛行銷、開拓市場之意圖，否則何以未曾積極維繫其在我國之商標專用權利。至原告據爭之「KINKI及圖」商標乃晚於十年之後之八十三年十月五日始申請註冊，基於時間上之相隔甚遠，要難謂原告有如悉「KINKI」為參加人商標進而惡意襲用之可能。尤其原告於創立之初，因與馬來西亞「KINKIKIGYUMARKETING(M)SDM.BHD.」（變更前公司名稱為：YEOHAHTEIKTRADINGASY.A.T.TRADINGCOMPANY）有密切之業務往來，而以其在馬國已獲准註冊之「KINKI」商標在我國申請註冊，以確保在我國使用「KINKI」商標之權益，要與參加人據以評定之商標無關，即或參加人謂前揭馬來西亞商為其先前在當地之代理商，然而此為原告先前所不知，原告與參加人向無往來，自不得任意牽扯，謂據爭商標係襲用據以評定之商標而來。
⒋由參加人檢送之國外商標註冊資料，亦可見據以評定商標在其本國（日本）、
中國大陸、泰國、越南等國家獲准註冊之日期，均在據爭商標於我國申請註冊日之後，則參加人如確已持續使用「KINKI」商標多年，何以在國外之註冊日期亦均較晚。惟被告就此避重就輕，略以「KINKI」為參加人英文名稱之特取部分及其使用在先，而未探究何以參加人在國外之商標權利取得較晚，及其有無持續且大量使用之事實，率斷據爭商標違反前揭條款之規定，實無法令人信服。
⒌就參加人檢附之產品型錄以觀，大部分為日文、英文，非針對我國消費者所發
行，而部分中文型錄，係於香港、新加坡發行，亦非我國消費者所得見，至國內「通城貿易股份有限公司」所發行之型錄，其發行地域及份數如何，不得而知，自難以之即謂據以評定商標在我國已享有知名度；尤其，除參加人本國之日文廣告外，幾份附有封面之外文報章雜誌廣告，係於香港、新加坡發行，且日期均在西元一九九五、六年間，已在據爭商標申請註冊日之後，自不足資為本件得以採酌之宣傳資料；參加人檢附之銷售發票中，多數為將商品銷往香港、新加坡、馬來西亞等地，與我國市場無關，並不足採，而開立予前揭「通城公司」之發票，日期均在其自行撤銷商標專用權之後，依最高行政法院（改制前為行政法院）八十六年判字第二七八八號判決要旨：「參加人固曾以BIGBOSS商標圖樣申請註冊，指定使用於各種運動遊戲玩具器具，取得商標專用權，惟‧‧‧嗣已自動撤銷，則自撤銷註冊時起商標應已消滅，參加人所提出口報單，倘係在商標撤銷註冊之後，能否謂該商品之銷售仍為該商標之正當行使，非無研議之餘地」。則參加人所檢附之進口發票，是否得採為本案正當有效之證據，實堪質疑。況於據爭商標申請註冊之前者，僅約十份（部分發票屬重覆檢送），則以此等數量並不多之行銷證明，如何妄斷據以評定商標已一般消費者所悉。原告之單一出口報單之數量，就遠勝於被告所檢附其全年進口我國之噴槍數量。另台灣業界證明書均係於八十七年九月間製作而成，出具之台灣廠商雖皆表示於西元一九九四年十月五日（即據爭商標申請註冊日）前，已知悉「KINKI」商標為參加人所有之商標，然西元一九九四年距今已久遠，渠等如何確認在該日期之前，確已知悉參加人擁有「KINKI」商標乙事。況該等證明書之文字、格式如出一轍，顯係事先寫好內容再交由廠商用印，並非出自證明人之原始意念，且此等事後製作之私文書，要不得據之斷定據以評定商標已使用多年而具有知名度。
⒍則由上揭參加檢送之資料，充其量僅可見參加人有先使用「KINKI」商標之事
實，惟實不足證明原告有抄襲據以評定商標之情事，更難謂國內一般消費者已普遍知悉據以評定商標，況其並無在國內廣泛宣傳之具有公信力之證明，則如何妄斷據爭商標之申請註冊有致公眾誤信誤購之情事，自無前揭條款之適用，被告有獨斷、偏袒之嫌，萬難以令人心服。此再參酌最高行政法院八十一年判字第二二八二號判決所揭示之意旨，益明前揭條款之適用應以據以評定商標在據爭商標申請註冊之前，確已透過廣告宣傳及大量銷售，而為國內消費者所普通知悉，否則即難認定符合此一條款「有致公眾誤信之虞」之規定，即：「本件原告據以評定之商標『ETHANOX』於（西元）一九七九年已於美國取得註冊，‧‧‧惟據其檢退之亞洲塑膠新聞雜誌影本未記載日期，‧‧‧發票影本固可認其商品有進口我國行銷之事實，然均不足證明據以評定之商標於據爭商標核准註冊當時已為一般消費者所熟知，‧‧‧被告因而為申請不成立之評決，．．洵無違誤」。是以被告不保護尊重我國法律、努力經營事業、為國內外提供良好品質產品之據爭商標，率以商標權在我國早已失效、進口數量與原告產量相去甚遠之據以評定商標，評決據爭商標為無效，尤其被告先主觀強謂據爭商標係襲用據以評定商標而來，實令原告深感憤慨難平等語，並提出原告產品銷至馬來西亞之出口報單影本、馬來西亞商在其本國之商標註冊資料影本等為證。
㈡被告主張之理由：
按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時，為商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為當時商標法施行細則第三十一條所明定。查據爭註冊第七一０二六九號「KINKI及圖」商標圖樣上之外文「KINKI」，與參加人據以評定之「KINKI」商標圖樣上之外文「KINKI」相同，於異時異地隔離觀察或交易連貫唱呼之際，二者分別在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又查外文「KINKI」係參加人公司英文名稱之特取部分及以之使用於其所產製之各種噴槍、空氣塗裝工具等商品之商標，除在日本、泰國、越南、中國大陸等地獲准註冊外，亦曾於我國取得商標專用權（自六十二年至七十四年止），其商品除經由發行型錄、報章雜誌廣告及參加商品展示會廣為宣傳促銷外，並有行銷新加坡、馬來西亞、香港等地，以及透過代理商通城貿易股份有限公司進口台灣市場銷售之事實，凡此有參加人所檢送之商標註冊證、公司簡介、早於據爭商標申請日（八十三年十月五日）之進口台灣銷售發票及提單各十二份、進口報單六份、行銷新加坡、馬來西亞等地銷售發票；西元一九八三年七月及一九八四年七月之Commercial/IndustrialGuide,SHOWDIRECTORYMachineAsia'93,METALASIA/AUTOMASIA88DIRECTORY（西元1988年11月22至25日）,MEX'92EXHIBTIONGUIDE（西元1992年5月22至26日）,83近畿&デビルビス自動車、一般塗裝機器實演講習即壳會（西元1983年4月23,24日）等商品展示會廣告；91-'92及89-'90自動車機械工具、ガイドブツク、西元一九九０年七月及西元一九八六年六月之「板金塗裝總合カタロダ」、西元一九九四年五月二十日及西元一九九一年一月二十日「機械金屬新聞」、西元一九八四年十月三十一日發行PAINTTOOLSCATALOGUE等報章雜誌廣告附卷可稽，是該據以評定商標於據爭商標申請註冊日前已使用經年，鑒於當前國際旅客及國人入出境頻繁，以及國際商業廣告之傳播關係，該商標所表彰商品之信譽，難謂不為同業及相關消費者所知悉，從而原告以相同外文「KINKI」，作為據爭商標圖樣申請註冊，復指定使用於相同之噴槍商品，客觀上難謂無仿襲之嫌而有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。至原告指稱據以評定商標於日本、泰國等國之註冊日期均晚於據爭商標申請註冊日，及其以在馬來西亞之往來廠商所取得註冊之「KINKI」商標在國內申請註冊並無襲用參加人商標情事云云。惟查本款之適用並不以被襲用之商標在我國註冊為要件，況據以評定商標曾於六十二年至七十四年間在我國獲准註冊，該據以評定商標復先使用且持續行銷迄今已如前述，原告縱稱其係以在馬來西亞之往來廠商所取得註冊之「KINKI」商標在國內申請註冊，亦無礙於其有違首揭法條規定之事實。再者參加人亦有檢附相關註冊文件、切結書等證據資料影本，佐證原告所稱之馬來西亞廠商即為其先前在當地之代理商，從而原告前述之辯解，自不足採，併予陳明。是被告所為之處分，應無違誤等語。
㈢參加人主張之理由：
⒈依商標法施行細則第四十條第二款規定，商標評定案件應適用註冊時之規定。
據爭商標係於八十五年三月十六日核准註冊，其商標之評定應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。而商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為據爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十七條所明定。
⒉原告申請據爭商標係出於抄襲
⑴「KINKI」並非一般的字，並無任何意義，而以外文字母組成的文字商標其
排列組合何止千萬種，而原告申請之據爭商標竟與參加人使用數十年之據以評定之商標完全相同，世間竟有如此之巧合？若說原告並非抄襲，其誰能信？⑵原告亦係生產噴槍之業者，而同業間之消息最為靈通，原告對於參加人使用數十年之商標應早有認識。
⑶原告於評定答辯時主張，其外銷「KINKI」噴槍之主要市場為馬來西亞，在
該國銷售其產品之「KINKIKIGYUMARKETING(M)SDM.BHD.」早已以相同之「KINKI」商標取得專用權云云。惟查，在馬來西亞「KINKI」商標之專用權人為「YEOHAHTEIKTRADINGASY.A.T.TRADINGCOMPANY」，嗣變更公司名稱為原告所稱之「KINKIKIGYUMARKETING(M)SDM.BHD.」，而該「YEOH
AHTEIK」即曾為參加人在馬來西亞之代理商，其未得參加人之同意，竟擅自在馬來西亞當地註冊參加人之「KINKI」商標，並從事仿冒品之販賣，參加人已與之中止代理關係。原告與該「YEOHAHTEIK」交易往來，接受訂單在台製造「KINKI」噴槍銷往馬來西亞，應該知道上情（至少應會知道「KINKI」商標為參加人所有）。
綜上三點可知，原告應知「KINKI」商標為參加人使用已久之商標，竟申請註冊為據爭商標，顯非出於自創而係抄襲。
⒊在原告申請據爭商標註冊前，參加人之「KINKI」噴槍產品即持續無間斷的進
口台灣銷售，相關消費者對參加人之「KINKI」商標應有所認識⑴外文「KINKI」係參加人公司英文名稱之特取部分及使用於所產製之各種噴
槍、空氣塗裝工具等商品之商標，除在日本、泰國、越南、中國大陸等地獲准註冊外，亦曾於中華民國台灣取得商標專用權（自六十二年至七十四年止），其商品除經由發行型錄、報章雜誌廣告及參加商品展示會廣為宣傳促銷外，並出口至新加坡、馬來西亞、香港等地市場以及透過代理商通城貿易股份有限公司持續進口台灣市場銷售，參加人從事各種噴槍、空氣塗裝工具等商品營業迄今已逾三十年，該商標所表彰商品之信譽及品質實已達同業及一般消費者所知悉之程度，凡此有註冊證、公司簡介、商品型錄、進口報單、報章雜誌廣告、行銷發票、往來傳真文件、業界證明書等證據資料影本在卷可稽。
⑵特別是在原告申請據爭商標註冊之前，參加人之「KINKI」噴槍產品即持續
無間斷的進口至台灣販賣，台灣代理商歷年均製作型錄散發宣傳，此等事實由參加人所提出之進口台灣之商業發票及進口報單、型錄即可以清楚的得知。由於噴槍並非一般消費產品，而係專業人士所使用，其市場自不如一般消費品市場之廣，以參加人所提出歷年不斷進口台灣銷售及廣告宣傳的情形而言，應認為在相關市場上已有相當的知名度。原告竟以相同的商標申請註冊於相同產品上，自足使相關消費者對其產品的來源或產銷主體發生混淆誤認。因此，據爭商標顯有註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用。
⒋原告指陳參加人之「KINKI」商標曾於六十二年在台灣註冊，嗣於七十四年即
自行撤銷，撤銷後即未再申請註冊，足見參加人根本不在乎我國市場，更無廣泛行銷、開拓市場之意圖，否則何以未曾積極維繫其在我國之商標專用權利云云。惟查，六十二年之商標註冊係由參加人之前台灣代理商代為提出註冊申請，嗣代理關係中止後，該代理商竟逕自申請撤銷，參加人亦疏未注意及之。惟參加人「KINKI」噴槍產品長久以來持續不斷的進口台灣行銷及廣告宣傳係屬事實，應不為有無商標註冊所影響。
⒌原告指陳，參加人之「KINKI」商標在其本國（日本）、中國大陸、泰國、越
南等國家獲准註冊之日期，均在原告商標於我國申請註冊日之後，則參加人如確已持續使用「KINKI」商標多年，何以在國外之註冊日期亦均較晚云云。惟查，「KINKI」為日本大阪附近地區之地名，早期在日本不得註冊，嗣因參加人的長期使用，使得「KINKI」具有了表彰商品的作用，即取得了”次要意義“（SecondaryMeaning），才能得以在日本註冊，此即參加人「KINKI」商標在日本註冊較晚之原因，其他國家亦復如是。雖然如此，參加入「KINKI」噴槍產品長久以來持續不斷的進口台灣行銷及廣告宣傳乃屬事實，應不受影響。⒍原告指陳參加人雖有先使用「KINKI」商標之事實，惟就其實際檢附之行銷發
票以觀，日期早於據爭商標申請註冊日者，僅約十份（西元一九九一至一九九三年間），是以三年間僅十次之交易記錄，如何斷言據以評定商標已為一般消費者所知悉，進而有對據爭商標所表彰之商品來源產生混淆誤認之情事云云。惟查，噴槍並非一般消費品，不像玩具、食品、衣服等之消費者為一般社會大眾，噴槍之市場並非一般消費大眾，而是專業人士，即使就參加人所提出之交易記錄（應為十四次，總共一六、三七五支噴槍）以論，就噴槍市場而言，應足以認定相關消費人士對參加人之「KINKI」商標有所認識，何況輔以其他佐證資料，例如代理商歷年印製散發之型錄、業者證明書‧‧‧等，更可得斷言。復查，據爭商標註冊時之商標法第三十七條第一項第七款規定，其立法目的並不僅限於保護著名商標，只要商品有行銷之事實，其商標為相關業者所知悉，有致消費者混淆誤認之虞為已足，因此，其施行細則第三十七條即明白規範，所襲用者不以著名商標為限，實務上亦不要求被襲用之商標須達於著名之程度，此與現行商標法第三十七條第七款規定保護著名商標之立法意旨有所不同。本案參加人之「KINKI」噴槍產品多年來持續無間斷的進口台灣販賣及宣傳，相關業者對參加人之「KINKI」商標已有認識，原告以相同之商標申請註冊於相同之商品，易使相關消費者對其表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認，自有註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用。
⒎原告指陳「KINKI」商標在馬來西亞為他人註冊乙節。惟查，原告所指之該他
人實為參加人在馬來西亞之前代理商，該代理商意圖漁利而擅自註冊參加人之「KINKI」商標，係屬典型的搶註手法，本案亦如出一轍，顯屬抄襲。由於原告接受參加人之馬來西亞該前代理商之訂單為其製造「KINKI」噴槍，此事實適足以說明原告應知「KINKI」為參加人享有盛譽之商標。
⒏原告引論最高行政法院八十六年度判字第二七八八號判決。惟查，該判決事實
與本案事實完全不同（說是”相反“更為貼切），原告斷章取義，自無可採。⒐原告引論最高行政法院八十一年度判字第二二八二號判決。惟查，該判決事實與本案事實並不相同，原告率予引論，亦無可採。
⒑綜上所述，原告申請據爭商標顯係抄襲，參加人之「KINKI」噴槍產品長久以
來持續不斷的進口台灣銷售及廣告宣傳，相關消費者對於參加人之「KINKI」商標應有所認識，因此原告以相同之商標申請註冊於相同之商品，實有致相關消費者對其表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞，依註冊當時之商標法第三十七條第一項第七款規定，自不應准據爭商標之註冊，被告將其評定為無效，自屬適法，訴願機關駁回其訴願，亦無不當，均應予維持，原告提起本件行政訴訟，自屬無理由等語。
理由本件原告前於八十三年十月五日以「KINKI及圖」商標（見附圖據爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第七類之噴槍商品，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請註冊，經該局准列為註冊第七一０二六九號商標。嗣參加人依現行商標法第五十二條第一項以該商標係襲用其「KINKI」商標（見附圖據以評定之商標），有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。經被告審查，略以：據爭註冊第七一０二六九號「KINKI及圖」商標圖樣上之外文「KINKI」，與參加人據以評定之「KINKI」商標圖樣上之英文「KINKI」相同，於異時異地隔離觀察或交易連貫唱呼之際，二者分別在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又查外文「KINKI」係參加人英文名稱之特取部分及以之使用於其所產製之各種噴槍、空氣塗裝工具等商品之商標，除在日本、泰國、越南、中國大陸等地獲准註冊外，亦曾於我國取得商標專用權（自六十二年至七十四年止），其商品除經由發行型錄、報章雜誌廣告及參加商品展示會廣為宣傳促銷外，並有出口至新加坡、馬來西亞、香港等地市場以及透過代理商通城貿易股份有限公司進口我國市場銷售之事實；復參酌參加人從事各種噴槍、空氣塗裝工具等商品營業迄今近三十年，及其商品亦經由我國通城貿易股份有限公司持續代理進口國內市場銷售之事實，該商標所表彰商品之信譽及品質實已達同業及一般消費者所知悉之程度，凡此有參加人所檢送之註冊證、公司簡介、商品型錄、進口報單、報章雜誌廣告、行銷發票及往來傳真文件等證據資料影本附卷可稽。又前揭法條規範之意旨，在建立正常之商標秩序。本件商標申請註冊之前，參加人據以評定之商標既已先使用且持續行銷迄今，並建立相當之信譽，原告遲於其後始以相同之外文「KINKI」作為據爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，並指定使用於相同之噴槍商品，衡酌一般客觀事實，要難謂無以不公平競爭之目的襲用他人已使用之標章申請註冊，並有使一般清費者對其所表彰之商品來源或產製主體與參加人產生聯想而致混淆誤信誤購之虞，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。至原告主張據以評定之商標於日本、泰國等國之註冊日期均晚於據爭商標之申請註冊日，及其以在馬來西亞之往來廠商所取得註冊之「KINKI」商標在國內申請註冊並無襲用參加人商標情事云云。查外文「KINKI」為參加人公司英文名稱特取部分及先使用於各種噴槍等商品之商標已如前述，縱前述註冊日期晚於據爭商標之申請註冊日，亦無懈於其先使用迄今多年之事實存在。況據以評定之商標於六十二年至七十四年間在我國獲准註冊之事實，為原告所肯認外，參加人亦有檢附註冊文件、切結書等相關資料影本，佐證原告所稱馬來西亞廠商即為其先前在當地之代理商，從而原告前述之辯解，自不足採憑等語，而以八十九年四月二十五日中台評字第八八０六０三號商標評定書為「第00000000號『KINKI及圖』創設商標之註冊應為無效。」之處分。原告不服，以據爭商標無仿襲據以評定商標之情事，且參加人所檢送證據資料，實不足斷言據以評定商標已具有獨特之知名度，據爭商標應無違首揭法條之規定為由提起訴願，亦遭經濟部以八十九年六月二十八日經（八九）訴字第八九０八七六五四號決定略以：據爭商標圖樣上之外文「KINKI」，與據以評定之「KINKI」商標圖樣上之外文「KINKI」相同，於異時異地隔離觀察，在外觀上有使人產生混同誤認之虞，應為構成近似之商標。又「KINKI」乃參加人外文公司名稱之特取部分並以之使用於噴槍、空氣塗裝工具等商品之商標，亦曾於我國取得商標專用權（自六十二年至七十四年止），其商品除經由發行型錄、報章雜誌廣告及參加商品展示會廣為宣傳促銷外，並有行銷新加坡、馬來西亞、香港等地，以及透過代理商通城貿易股份有限公司進口台灣市場銷售之事實，此有參加人所檢送公司簡介、早於據爭商標申請日（八十三年十月五日）之進口台灣銷售發票及提單各十二份、進口報單四份、行銷新加坡、馬來西亞等地銷售發票；一九八三年七月及一九八四年七月之Commercial/IndustrialGuide,SHOWDIRECTORYMachineAsia'93,,METALASIA/AUTOMASIA88DIRECTORY（1988年11月22至25日）,MEX'92EXHIBTIONGUIDE（1992年5月22至26日）,83近畿&デビルビス自動車、一般塗裝機器實演講習即壳會（1983年4月23,24日）等商品展示會廣告；91-'92及89-'90自動車機械工具、ガイドブツク、一九九０年七月及一九八六年六月之「板金塗裝總合カタロダ」、一九九四年五月二十日及一九九一年一月二十日「機械金屬新聞」、一九八四年十月三十一日發行PAINTTOOLSCATALOGUE等報章雜誌廣告附卷可稽，是該據以評定商標於據爭商標申請註冊日前，已使用經年，鑒於當前國際旅客及國人入出境頻繁，以及國際商業廣告之傳播關係，該商標所表彰商品之信譽，難謂不為同業及一般消費者所知悉。則原告以相同外文「KINKKI」，作為據爭商標圖樣申請註冊，復指定使用於相同之噴槍商品，客觀上難謂無仿襲之嫌而有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。至原告所稱據以評定商標於日本、泰國等國之‧‧‧註冊日期均晚於據爭商標申請註冊日，及其以在馬來西亞之往來廠商所取得註冊之「KINKKI」商標在國內申請註冊並無襲用參加人商標情事云云。惟查本款之適用並不以被襲用之商標在我國註冊為要件，況據以評定商標曾於六十二年至七十四年間在我國獲准註冊，該據以評定商標復先使用且持續行銷迄今，已如前述，原告縱稱其係以在馬來西亞之往來廠商所取得註冊之「KINKKI」商標在國內申請註冊，亦無懈於其有違首揭法條規定之事實。從而被告所為本件「第00000000號『KINKKI及圖』創設商標之註冊應為無效。」之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無不合等語駁回之。茲就本件爭點據爭商標圖樣是否襲用據以評定之商標有致公眾誤信之虞，分述之：
按商標評定案件應適用註冊時之規定，商標法施行細則第四十條第二款定有明文。
本件據爭註冊第七一０二六九號「KINKI及圖」商標，係於八十五年三月十六日核准註冊，其商標之評定應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法（以下稱註冊時商標法），合先敘明。復按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為據爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為當時商標法施行細則第三十一條所明定。原告主張無充分之資料足以認定據以評定之商標在國內已然享有知名度，係著名商標，足為一般消費者所知悉，即不得主觀妄斷原告商標有註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用乙節，尚有誤會。
經查，「KINKI」為日本大阪附近地區之英譯地名，早期在日本不得註冊，嗣因參
加人的長期使用，使得「KINKI」具有表彰商品的作用，即取得”次要意義“（SecondaryMeaning），得以在日本註冊，此即參加人「KINKI」商標在日本註冊較晚之原因，其他國家亦復如是；「KINKI」復為參加人公司英文名稱之特取部分及使用於所產製之各種噴槍、空氣塗裝工具等商品之商標，除在日本、泰國、越南、中國大陸等地獲准註冊外，亦曾於中華民國台灣取得商標專用權（自六十二年至七十四年止），其商品除經由發行型錄、報章雜誌廣告及參加商品展示會廣為宣傳促銷外，並出口至新加坡、馬來西亞、香港等地市場以及透過代理商通城貿易股份有限公司持續進口台灣市場銷售，參加人從事各種噴槍、空氣塗裝工具等商品營業迄今已逾三十年之事實，業據參加人具狀陳明，並提出註冊證、公司簡介、商品型錄、進口報單、報章雜誌廣告、行銷發票、往來傳真文件、業界證明書等證據資料影本附於評定卷可稽，堪信為真實；由於噴槍並非一般消費產品，而係專業人士所使用，其市場自不如一般消費品市場之廣，由參加人所提出之上開資料，足認參加人據以評定之商標所表彰商品之信譽及品質實已達同業及一般消費者所知悉之程度。
參加人之「KINKI」噴槍產品多年來既持續無間斷的進口台灣販賣及宣傳，相關業者對參加人之「KINKI」商標已有認識。原告係生產噴槍之業者，對於參加人使用逾三十年之「KINKI」商標應有認識。原告於八十五年三月十六日核准註冊之據爭商標「KINKI及圖」與參加人使用逾三十年之商標完全相同，顯非自創，應係襲用參加人之「KINKI」商標而來，此由原告主張其於原告於創立之初，因與馬來西亞「KINKIKIGYUMARKETING(M)SDM.BHD.」（變更前公司名稱為：YEOHAHTEIKTRADINGASY.A.T.TRADINGCOMPANY）有密切之業務往來，而以其在馬國已獲准註冊之「KINKI」商標在我國申請註冊，以確保在我國使用「KINKI」商標之權益等語，及參加人主張在馬來西亞「KINKI」商標之專用權人為「YEOHAHTEIKTRADINGASY.A.T.TRADINGCOMPANY」，嗣變更公司名稱為原告所稱之「KINKIKIGYUMARKETING(M)SDM.BHD.」，而該「YEOHAHTEIK」即曾為參加人在馬來西亞之代理商，其未得參加人之同意，竟擅自在馬來西亞當地註冊參加人之「KINKI」商標，並從事仿冒品之販賣，參加人已與之中止代理關係，原告與該「YEOHAHTEIK」交易往來，接受訂單在台製造「KINKI」噴槍銷往馬來西亞等情，可見原告主張參加人所謂前揭馬來西亞商為其先前在當地之代理商，為原告先前所不知，原告與參加人向無往來，自不得任意牽扯，遽稱據爭商標係襲用據以評定商標而來云云，顯然不足採信。至於原告以參加人之「KINKI」商標曾於六十二年在台灣註冊，嗣於七十四年即自行撤銷，撤銷後即未再申請註冊，主張參加人根本不在乎我國市場，更無廣泛行銷、開拓市場之意圖，否則何以未曾積極維繫其在我國之商標專用權利及以參加人之「KINKI」商標在其本國（日本）、中國大陸、泰國、越南等國家獲准註冊之日期，均在原告商標於我國申請註冊日之後，主張參加人如確已持續使用「KINKI」商標多年，何以在國外之註冊日期亦均較晚等節，均據參加人具狀陳明，尚難採為原告有利之認定。
查據爭商標圖樣上之外文「KINKI」，與據以評定之「KINKI」商標圖樣上之外文「KINKI」相同，於異時異地隔離觀察，在外觀上有使人產生混同誤認之虞，原告以之申請註冊於相同之商品，易使相關消費者對其表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認，應為構成近似之商標，自有註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用。從而原處分為「第00000000號『KINKI及圖』創設商標之註冊應為無效。」之評定，並無不合，訴願決定予以駁回，亦無不當，均應予維持。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國八十九年十二月七日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國八十九年十二月八日
書記官鄭聚恩