裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國89年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第二二九號
上訴人乙○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院八十九年度訴字第七五六號，中華民國八十九年十二月七日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第二九九七號；併辦案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第六五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。甲基安非他命壹包（毛重二點二公克）沒收銷燬之；塑膠袋壹個、削尖鏟管壹支均沒收
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十七年十一月四日以八十七年度偵字第二二六九三號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第二一九七號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並依同院八十八年度毒聲字第五三八一號裁定送強制戒治，於戒治屆滿三月後，評定其成效為合格，無繼續戒治之必要，經同院以八十九年度毒聲字第一四一０號裁定停止戒治，所餘期間宣付保護管束（現經同院以八十九年度毒聲字第三八二六號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治）；復因施用毒品罪，經同院於八十八年十月十五日以八十八年度訴字第一八０三號判決判處有期徒刑一年確定（尚未執行）。詎不知戒除惡習，又基於概括犯意，於八十九年五月中旬某日起至同年十月二日止，連續在彰化縣○○鎮○○里○○○路忠覺巷一號自宅內，以將甲基安非他命置於玻璃管內燒烤加熱，再吸其產生氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，約七日施用一次。嗣經警於八十九年六月一日廿二時四十分許，在彰化縣彰化巿彰美路一段一四九巷口查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命之塑膠袋一個、削尖鏟管一支，採尿送鑑呈甲基安非他命陽性反應；又於八十九年七月十六日廿二時三十分許，在國道一號公路員林收費站南向處經警查獲，採尿送鑑，呈甲基安非他命陽性反應；復於八十九年十月三日十四時許，在台○○○區○○路四四三之一號東元賓館三０六室經警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命一包（毛重二點二公克）。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨經國道公路警察局第三警察隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官併案及經台中巿警察局第二分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官併案審理。
理由
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於 右揭 施用第二級毒品甲基安非他命犯行，坦白承認，並有甲基安非他命一包（毛重二點二公克）、及供施用毒品之塑膠袋一個、削尖吸管一支扣案可證；又被告獲案時所採尿液，經鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局出具之尿液檢驗成績書二紙附卷可稽，足認被告自白施用第二級毒品，與事實相符，其犯行至為明確。次查被告前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月四日以八十七年度偵字第二二六九三號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第二一九七號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並依同院八十八年度毒聲字第五三八一號裁定送強制戒治，其於戒治期間，因已屆滿三月，評定其成效為合格，無繼續戒治之必要，經同院以八十九年度毒聲字第一四一０號裁定停止戒治，所餘期間宣付保護管束，復經同院以八十八年度訴字第一八０三號判決判處有期徒刑一年確定（尚未執行）等情，有上揭裁定、判決、不起訴處分書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可憑，其又犯毒品危害防制條例第十條之罪，依毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定，自應依法論科。
二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。被告除於八十九年六月一日或前三日內某時施用第一級毒品及於八十九年六月一日或前四日內某時施用第二級毒品各一次之犯行經檢察官起訴外，其餘未據起訴，惟與起訴部分有裁判上不可分關係，本院自得併予審判，附此敘明。原審予以論罪固非無見，但原審判決對於被告被告施用第二級毒品之次數，概稱先後多次，認定事實不明確。又塑膠袋、削尖鏟管並非專供施用第二級毒品所用之物，原審認係專供施用毒品所用之物，顯有未洽。且既認塑膠袋、削尖鏟管係專供施用毒品之器具，又未論牽連犯毒品危害防制條例第十一條第三項持有專供施用毒品之器具罪，應有未洽。被告上訴意旨，指摘原審量刑過重，雖無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將施用第二級毒品及定應執行刑部分撤銷，自為判決。。爰審酌被告犯罪之動機、方法、施用次數、所生危害暨犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命一包（毛重二點二公克）係毒品，應諭知沒收銷燬之；扣案之塑膠袋一個、削尖鏟管一支，均係被告所有供其施用之毒品犯罪所用之物，應併予宣告沒收。
三、刑法第四十一條第一項已修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金。並經統於九十年一月十日公布施行。依刑法第二條第一項前段，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，併此敘明。
四、被告施用第一級毒品部分，業據被告撤回上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第二條第一項前段，修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文琴中華民國九十年三月二十九日
Ａ