裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第614號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第614號上訴人乙○○即被告選任辯護人 盧國勳 律師
陳怡文 律師上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院民國95年6月30日95年度簡字第1554號第一審判決（聲請案號：
95年度偵字第15462號；併案案號：95年度偵字第2318號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係臺北縣新莊市○○路○段○號1樓「不夜城遊樂場」之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反該規定之概括犯意，於民國94年6月2日，在上址擺設其所有以電腦產生或顯示聲光、影像、圖案、動作之電子遊戲機「滿天星」15台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業；又於同年12月初某日，在該處擺設其所有含有螢幕影像及電腦IC板之電子遊戲機「小公雞」58台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於同年6月2日下午5時許，在前址，為警查獲上述「滿天星」15台，及於95年1月10日下午3時50分許，在上址，為警查獲，並扣得前述電子遊戲機「小公雞」（含IC板）58台。
二、案經臺北縣政府移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，及臺北縣政府警察局新莊分局報請同署檢察官偵查後，移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於前開時、地擺設其所有之電子遊戲機具，且為警查獲等事實不諱，惟矢口否認係屬違法行為，並辯稱：其經營「不夜城遊樂場」，乃領有營利事業登記證，其營業項目屬舊有列舉式，依經濟部94年1月12日經商字第09402002900號函意旨，尚不生違反相關法令，況其他相同領有舊照之遊樂場亦經其他法院判決無罪或經檢察官為不起訴處分，故其並無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定可言，充其量，僅係違反同條例第38條第2項規定，為違反行政規定，僅得科以行政罰，而非係犯罪行為等語。
二、經查：㈠被告係「不夜城遊樂場」之負責人，於上揭時、地擺設「滿
天星」15台、「小公雞」58台等電子遊戲機具，並為警查獲等事實，業據其供承在卷，並有臺北縣政府營利事業登記證、營利事業登記抄本、臺北縣政府警察局新莊分局中港所臨檢紀錄表、臺北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表、查獲現場照片、查獲現場照片影本、現場位置草圖、電動玩具保管清單、扣押物品目錄表等附卷可佐，是被告此部分供述，應合於事實，可資信取。
㈡按行為人是否構成犯罪，應以其個案所實行之行為是否客觀
上與犯罪構成要件該當，而具違法性，並應歸責而定。查本件被告提出案外人所開設欣欣電動樂園、金豐遊樂園、七星電子遊藝場、獅王電子遊藝場、金帥遊樂場、金象遊樂場、後站電子遊戲場、紅屋遊樂場、三重電子遊藝場、金銀島電子遊戲場、飛馬育樂有限公司、百里商遊樂園、樂樂遊樂場、新宿遊樂場、虎爺遊藝場、王爺遊樂場、玉馬兒童綜合遊藝場、瑞和育樂有限公司等負責人是否為臺北縣政府認定不違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，且核發電子遊戲場營利事業登記證，與本件無干。
㈢查「不夜城遊樂場」之登記營業項目為小汽車、小蜜蜂、小
汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業，臺北縣政府營利事業登記證、營利事業登記抄本載明甚詳，此應為被告所明知。經濟部93年8月4日經商字第09302112900號函覆該遊樂場：「遊樂場營利事業登記之營業項目，係本部實施代碼化前之列舉方式，貴遊樂場『如僅設置營業項目所列舉之機具』，尚不生有違反相關法令情事，惟『不得經營未經登記之機具營業。』為配合公司行號營業項目代碼化規定，請儘速向臺北縣政府辦理營業項目變更登記。」又同部94年1月12日經商字第09402002900號函覆同遊樂場之意旨均同，僅敘明代碼為J701010電子遊戲場業。依前揭2函意旨，並非個案認定「不夜城遊樂場」之營業當然不違背法令，而係以設置營業項目所列舉之機具為其合法營業之前提。「不夜城遊樂場」是否可依法認定並「變更登記」為代碼為J701010電子遊戲場業，乃臺北縣政府之行政權限，臺北縣政府於94年1月21日以北府建登字第0940023130號函請經濟部解釋，經濟部94年2月2日經商字第09402012760號函，復有說明，是被告遽稱經濟部及臺北縣政府前揭函，業認定其營業係合法云云，尚有誤會。本件被告未經依電子遊戲場業管理條例規定，取得臺北縣政府核准經營電子遊戲場業，其依法自不得經營之。
㈣次查，「不夜城遊樂場」原名「福基遊樂場」，係案外人蔡
麗茹前於74年1月4日經臺北縣政府核准設立，前後歷經數次負責人變更登記，該遊樂場且歷經教育部於79年訂定之「遊藝場業輔導管理規則」、經濟部於86年間訂定之「電子遊藝場業管理規則」及89年2月3日立法院通過、總統公布之「電子遊戲場業管理條例」，長達20年以上，至今均未依前揭規定辦理機具評鑑及分類、申請營業級別證及投保公共意外險。又前臺灣省政府72年3月30日72府法4字第16394號令訂定「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」，當時政府係全面查禁電動玩具之營業，故除專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業者外，領有證照之電動玩具遊藝場業採撤銷許可、註銷證照，並禁止營業措施。據此而論，「不夜城遊樂場」之前身「福基遊樂場」於74年1月間所核准之營業項目應係專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場，經營機種範圍應以不得有映像管、電腦版（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，及對得有賭博性或色情畫面之機具，如獎品或金錢而涉及類似賭博行為時，應依法予以取締，易言之，前述營利事業登記證上所核准營業項目所列機具，自始即專指供運動或乘坐類之電動遊樂機具，為兒童遊樂之用，且未具影像、圖案，要非當時教育部訂定「遊藝場業輔導管理規則」（行政院79年10月17日台79教字第號29956函）第3條第1款所稱之「電動玩具類」，自亦非現行電子遊戲場業管理條例第4條所指之電子遊戲機，依其性質應屬現行公司行號營業項目代碼「J701020遊樂園」之業務範疇，經濟部94年11月9日經訴字第09406139020號訴願決定書亦敘明綦詳。再者，扣案之電子遊戲機「小公雞」，其生產廠商名統電子有限公司、懋英企業社乃分別於79年8月17日、83年7月30日始設立，且該機具送經濟部評鑑之時間均在74年「不夜城遊樂場」原始核照之後等事實，證人即臺北縣政府商業輔導科承辦人員甲○○於本院審理時結證明確，且提出桃園縣政府營利事業登記公示詳細資料、臺北縣政府商工登記資料公示查詢系統公司及分公司基本資料查詢、經濟部評鑑通過電子遊戲機名錄廠商資料、送評鑑說明書等為憑，經核屬實，是足見「不夜城遊樂場」原始核照所准擺設之「小公雞」應非現行准予合法擺設之電子遊戲機「小公雞」。從而，被告執稱，該遊樂場原始核照准予擺設「小公雞」機具，是其本件擺設被查獲之「小公雞」電子遊戲機，亦屬合法云云，猶為矯飾之詞，並非可採。
㈤此外，「不夜城遊樂場」負責人前於94年2月5日由案外人
吳清良 變更登記為被告，而吳清良於91年7月起至92年6月
6日間違反同案件，經本院於93年8月12日以92年度易字第2418號刑事判決判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院於95年4月25日以93年度上易字第1654號刑事判決撤銷原第一審判決，惟仍判處有期徒刑6月確定，而該案於93年8月3日下午2時35分許，為警查獲時，被告係受雇於吳清良，擔任現場負責人，雖被告未經起訴，然其與吳清良乃共犯，業經臺灣高等法院前述刑事判決認定在案，有該臺灣高等法院刑事判決附卷可參。被告既係繼受吳清良而經營「不夜城遊樂場」，則其對於「不夜城遊樂場」不得經營電子遊戲場業，當知之甚稔，其復飾稱，係於93年底某日，經友人介紹，頂下該店經營云云，且屬不實。而據此觀之，其主觀上確有違反電子遊戲場業管理條例之犯意，當無疑義。
㈥承上說明，本件事證業臻明確，被告犯行堪為認定，應依法論科。
三、按刑法於94年2月2日大幅修正，並自95年7月1日施行。新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採從舊從輕原則。針對前揭修正，應就有利或不利被告之一切情狀，綜其全部罪刑而為比較，以定其應適用之法律，且須整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用。茲將比較法結果，分述如下：
㈠此次刑法修正，廢除第56條連續犯之規定，此雖非直接關乎
犯罪構成要件之變更，然均屬刑罰之重大更迭，詳言之，其對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種。修正前連續犯之性質，通說認為乃該當於數個犯罪構成要件，僅立法上，採裁判上一罪主義，於刑法修正後，其相類情形，通常屬數罪併罰類型，依本件事實之情狀亦屬之。基此，相較於修正前後之科刑範圍，以舊法有利於被告。
㈡修正前刑法第41條第1項前段係規定「犯最重本刑為五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是修正前之易科罰金折算標準，最高以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣幣值後，為以新臺幣900元折算為1日。而新修正同條項前段乃規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後，亦以修正前之規定有利於被告。
㈢綜上所見，以修正前規定，整體有利於被告，是應依修正前
規定論處。至沒收乃從刑應附屬於主刑，是除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，故關於本件之沒收，亦應適用刑法修正前之相關規定。
四、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未依同條例規定辦理營利事業登記者不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。其先後2次違法經營電子遊戲場業犯行，時間緊接，方法相同，所犯均係犯罪構成要件相同之罪，依刑法修正前通說所見，認應係基於概括犯意反覆所為，故應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑，從而，移送併案部分就被告於95年1月10日被查獲違法經營電子遊戲場業之犯行，本於刑法修正前之通說見解，與聲請簡易判決處刑部分乃具裁判上一罪之關係，是為起訴效力所及，基於審判不可分之法理，本院自得併為審究。原審審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是素行尚佳，又盱衡其犯罪動機、目的、擺設機台數量，犯行對社會風氣造成危害程度、犯罪態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並依刑法修正前第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準；復認扣案之電子遊戲機「小公雞」（含IC板）58台，係被告所有，且係供其犯本件之罪所用，已據被告供承在卷，而依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，至被告經查獲之電子遊戲機「滿天星」15台，未經扣案，被告於95年1月10日再遭查獲時，該「不夜城遊樂場」內已無上開「滿天星」電子遊戲機，另被告於本院且供稱該等遊戲機，因無人看顧，業已滅失，故不併予諭知沒收。原審判決於事實認定，至屬正確，而於法律適用上，雖不及比較新舊法，惟因本件乃應適用刑法修正前相關規定，故原審判決就此亦無不當。準此，被告執詞否認犯行，洵無足取，是其上訴求為撤銷原判決，請改諭知無罪云云，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十四庭審判長法官林海祥
法官汪怡君法官朱敏賢上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭勝華中華民國96年1月3日