裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第600號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：竊盜
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第600號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院95年度簡字第3866號中華民國95年6月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第14833號），提起上訴及移送併案審理（95年度偵字第17
134號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丁○○前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第1554號判決判處有期徒刑7月確定；又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第1421號判決，分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，上開二案件所處徒刑經接續執行，於93年7月13日假釋出監，迄93年11月14日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑期視為已執行完畢；又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第138號判決，分別判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定，於95年4月3日縮短刑期執行完畢（據此，本案構成累犯），竟猶不知悛悔，基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，連續為下述竊盜行為：
㈠、於95年6月12日上午10時35分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○號前，趁甲○○將車牌號碼0000-00號自用小客車停放該處下車送貨，車門疏未上鎖之際，徒手打開車門進入車內竊取甲○○放置於車內之綠色霹靂包1只（內無物品）得手後，迅速逃離現場，惟適甲○○返回停車處附近目擊丁○○竊盜過程，並尾隨丁○○。
㈡、丁○○旋承前意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，再於同日上午10時40分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○巷口，趁停放在該處路旁之乙○○所使用車牌號碼00-0000號自用小貨車車門亦疏未上鎖之際，以同前手法竊取乙○○放置於車內之黑色霹靂包1只（內有線路測試器1台）得手後，正欲逃離現場之際，適為追趕至該處之甲○○目擊丁○○此部份竊盜犯行，並當場以現行犯將丁○○抓住後，交由據報到場之警員處理。
㈢、丁○○復於95年6月15日上午10時許，騎乘車牌號碼000-00
0號輕型機車行經臺北縣三重市○○路○段○○號前，發現停放該處路旁之丙○○所有車牌號碼000-00號營業小客車車門疏未上鎖，竟承前意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，以同前手法竊取丙○○放置於車內之手機1支（NOKIA廠牌8250型），得手後騎乘上開機車逃離現場，旋至址設臺北縣三重市○○路○段1之3號源治科技有限公司，以新臺幣（下同）200元之代價，販售予不知情之源治科技有限公司員工 鄭錦萍 。惟因丁○○此部份行竊過程經不詳人士目擊並記下丁○○所騎乘機車車號後報警處理。丁○○因於同日10時50分許，在臺北縣三重市○○路○段○○號前為警查獲。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
甲、程序方面：
一、上訴人即被告丁○○經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人即被害人甲○○、乙○○、丙○○、證人即向被告購買手機之鄭錦萍於警詢中之證述，固為被告以外之人在審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌前開證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，本院認為以上述傳聞證據作為證據均為適當，故依諸上開規定及說明，前引被告以外之人於審判外之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：被告丁○○對於上開犯罪事實迭於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱，核與證人即被害人甲○○、乙○○、丙○○、證人即向被告購買手機之鄭錦萍警詢證述情節相符。此外，並有前開被害人出具之贓物認領領保管單、贓物及現場照片共10張、鄭錦萍出具之中古機回收契約書1紙足資佐證，足認被告前開自白，應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較：
㈠、刑法第2條：查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
㈡、罰金刑部分：修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，且刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，原亦均為銀元，本件被告所犯刑法第320條第1項之竊盜罪（詳後述），其法定之罰金刑為「（銀元）500元以下」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定將其數額提高為2倍至10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之數額為「新臺幣3元以上、15,000元以下」；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，且與該刑法修正條文同於95年7月1日起施行之增訂刑法施行法第1條之
1復規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣（第1項）。94年1月
7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍（第2項）」，是依上開修正後之規定，刑法第320條第1項所定之罰金刑，其數額為「新臺幣1,
000元以上、15,000元以下」，即其罰金之最低數額較諸修正前為提高；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈢、刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定：依修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，2者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
㈣、刑法第47條：就累犯之適用，修正後刑法第47條雖增定第2項，並將第1項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依據修正前後之規定，均成立累犯，亦即修正後之規定並未較有利於被告，此部分仍應適用修正前刑法第47條規定。
㈤、刑法第56條規定：修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以本件被告就所犯數次竊盜犯行，自以適用修正前刑法56條關於連續犯之規定，對被告較為有利。
㈥、綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第
2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、應適用之法律、原審判決撤銷之理由及科刑審酌事由：
㈠、核被告意圖為自己不法之所有，徒手竊取他人財物之行為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告多次竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，爰依修正前刑法第56條有關連續犯規定僅論以1罪，並加重其刑。
至公訴人雖僅就被告如事實欄一㈠、㈡所載之竊盜犯行聲請以簡易判決處刑，惟被告如事實欄一㈢所載之竊盜犯行，與上開經起訴論罪之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，即為聲請簡易判決處刑之效力所及，且經檢察官移送併案審理（95年度偵字第17134號），本院自得併予審究，附此敘明。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。
㈡、次按依修正後刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，因此被告行為後，與本案有關之罰金最低刑、易科罰金、累犯、連續犯等規定固經修正，原判決未及比較適用，然上訴本院合議庭後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時舊法，則原判決以被告竊盜犯行事證明確，適用行為時予以論罪科刑，即無不當，此部分尚不構成撤銷之事由。惟原審未及審酌被告如事實欄一㈢所示竊盜犯行，尚有未洽，上訴人執以提起本件上訴，仍為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。又被告前雖因於95年
8月9日12時50分許，在臺北縣三重市○○○路33之5號前，趁 吳嘉軒 將車牌號碼00-0000自小貨車停放於路邊送貨之際，疏未關上車窗，徒手伸入車內竊取咖啡色背包1個（內有NOKIA6101型手機1支及新台幣1000元）得手之行為，經本院於95年9月7日以95年度簡字第5305號判決判處有期徒刑4月，同年10月11日確定（下稱前案），有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然刑法連續犯之規定本次修法後業經刪除並於95年7月1日起施行，則被告如事實欄所述犯行與其在刑法修正刪除連續犯並於95年7月
1日施行後所為之前案犯行間，即無連續犯概念可言，本院自得就被告本件犯行另為實體判決，併此敘明。
㈢、爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、對被害人所生之財產上損害程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第41條前段規定諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第320條第1項、第47條、修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉以上正本證明與原本無異本件不得上訴。
書記官陳慧儷中華民國95年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。