最高法院101年度台上字第6675號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第6675號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第六六七五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告賴○○（代號0000-0000A，真實姓名、年籍均詳卷
）上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度侵上訴字第九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度營偵字第二一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、強制猥褻部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人即被告賴○○（代號0000-0000A，人別資料詳卷，下稱被告）成年人，為被害人（代號0000-0000，民國89年3月生，人別資料詳卷）之繼父，二人有家庭暴力防治法所定家庭成員關係，被告於本案行為時，明知被害人係未滿十二歲以之兒童，有如原判決事實欄所載，於99年11月1日晚間9時許，在台南市○○區被告住處，基於強制猥褻之犯意，違反被害人之意願，以撫摸被害人下體之方式，對被害人強制猥褻得逞之犯行罪證明確，因而維持第一審變更起訴法條，論被告以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年六月之判決。駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。檢察官上訴意旨略稱：原判決事實欄所認被告對被害人強制猥褻之事實，與起訴書犯罪事實所載「被告自96年起至99年11月1日為止，在上開住處，以手指插入00000000（即被害人）之下體而強制性交得逞至少一次」，其行為態樣不同，並非同一事實，原審既以尚難認被告於99年11月1日有將手伸進被害人陰道之行為，而認起訴書犯罪事實所指被告犯行不能證明，本應為諭知無罪之判決，然卻維持第一審逕自變更起訴之犯罪事實，諭知被告對被害人犯強制猥褻罪刑之判決，有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之當然違背法令云云。被告上訴意旨略稱：㈠被告於原審審理中，對被害人個案紀錄、心理諮商等文書，已表示因屬傳聞，無證據能力，乃原判決誤被告不爭執，並逕採為不利於被告認定之依據，有判決適用法則不當。㈡被害人於99年11月8日偵查中所稱「…，…弟弟到的時候，我的外褲及內褲都沒有穿起來」、「被告在一樓突伸手摸伊重要部位，伊喊弟弟下來救我」等語，與證人即被害人弟弟Ｃ童（代號00000000Ｃ，00年出生，人別資料詳卷）證稱被害人有穿褲
子、未在一樓客廳沙發看到爸爸把被害人褲子脫下來等語不符；另被害人就被告有無摸或將手伸進其下體乙節，於同日之供述，前後即有矛盾，況被害人於100年3月24日偵查中，並已改證稱被告未摸伊等語；又本案起因被告與被害人之母Ｂ女（代號0000-0000Ｂ，人別資料詳卷）爭吵，Ｂ女撥打
113專線，當時被害人在旁聽聞內容，乃附合Ｂ女，而為不利於被告之指訴。原判決逕採被害人之陳述，作為被告犯罪事實之認定，自有採證違法。㈢證人林○禎（人別資料詳卷）於原審證稱被害人在安置期間，由志工陪同，購買贈送被告之禮物，以及被害人目前狀況穩定，與一般同齡小孩無異等語，足見被害人未遭被告侵害，且被害人亦應可到庭陳述。乃原判決對此有利於被告之事項，未說明不予採納之理由，且率認無傳喚被害人之必要，有判決理由不備，併調查職責未盡云云。
二、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。原判決主要依被害人於99年11月8日偵查中證稱：於99年11月1日晚間9時許，在與被告同住之一樓客廳，被告如何摸其下體，其如何向其弟Ｃ童呼救，Ｃ童聽聞後，如何捏被告等語，核與證人Ｃ童於同日偵查中所述伊看過被告用手摸被害人之下體及胸部，被害人被摸時就會向伊求救，伊就跟被告說「走開」，伊會用齒咬被告，保護被害人等語相符。又經原審勘驗Ｃ童偵訊錄影光碟結果，檢察官偵訊Ｃ童時，係以偵訊娃娃輔助，當訊及被告如何撫摸被害人時，Ｃ童明確以手摸偵訊娃娃之胸部及下體，訊及被告有無摸被害人大腿時，亦「點頭」表示，並稱被害人被摸時，會大聲叫「Ｃ童來救我」，再訊及如何救被害人時，Ｃ童以手拉男偵訊娃娃的手，稱：叫他（被告）走開，被害人就會（趁機）慢慢走開，最後訊及如何保護被害人時，Ｃ童以手打男偵訊娃娃，並用腳踢，且表示有用牙齒咬被告等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽。足見Ｃ童於偵查中，係於理解之情形而為陳述；且檢察官訊問時，亦無不當誘導及非法取供，Ｃ童偵查中之證述，自堪作為補強被害人前開證述之證據。證人Ｂ女同日偵查中並證稱：其前曾目擊被告觸摸被害人正面胸部與下體，當場加以制止，被害人亦會在遭被告觸摸後，事後或當場告知，其並教被害人如伊不在場，要向其弟弟Ｃ童呼救或反擊，或逃離現場，被害人遭被告撫摸時，會掙扎等情節，足以佐證被害人前開陳述遭被告強制猥褻，並非憑空想像，無端捏造者。再參酌Ｂ女以被告對其施以家庭暴力，及對被害人為猥褻行為，於99年10月29日撥打113婦幼保護專線，有卷附113保護專線諮詢紀錄表及性侵害犯罪事件通報表等證據資料，憑以認定被告有前揭犯行。對於被告否認前揭犯行，所為被害人先後陳述不一，Ｂ女係因與被告爭執，於盛怒下始對被告為不實指訴等辯詞，以及被害人於100年3月34日第二次偵訊中改稱第一次偵訊之指訴均係騙人的，被告未摸伊云云，證人Ｂ女於第一審及原審翻異前詞，改稱：伊從未聽過被害人遭被告性侵的事情，從未看過被告有性侵害女兒的動作，之前說被告摸被害人的胸部、下體、親吻被害人、將被害人壓在床上都是伊編的，因為伊想讓被告死，伊覺得被害人及Ｃ童之陳述可能都是受伊影響，伊講這些話誤導他們云云，如何均與事實不符，不足採信等，亦俱憑卷證資料逐一剖析（見原判決理由壹之二㈡⒌⒍）。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；且證人之證言縱令先後或與他證人證述未盡相符，但事實審法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。再，原判決就被告聲請鑑定被害人有無人格偏差，及傳喚被害人到庭作證等事項，已敘明：被害人經家庭暴力暨性侵害防治中心委託心理諮商師進行心理諮商結果，未見其有被害人善於說謊等人格偏差之情，且被害人之指訴並有其他證據足資補強，又被害人安置期間，因憂慮對Ｂ女之背叛感受，擔心Ｂ女怪罪，有抗拒司法流程及社工協助之情，依其100年3月24日偵訊時內容，已難祈被害人為真實之陳述，並恐對被害人再度傷害，因認被告前開聲請無調查之必要（見原判決理由壹之二㈣），經核亦無不合，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。被告上訴意旨執此指摘，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
㈡為保障性侵害案件被害人之權益，性侵害犯罪防治法於第六
條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八條、第十四條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；又鑒於此類型案件直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第十五條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。是醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分；倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，應分別依刑事訴訟法所定有關鑑定證人或鑑定人之規定行證據調查、鑑定，始具證據能力。又除囑託醫院、學校或其他相當之機關為鑑定者外，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定，鑑定人須係就鑑定事項有特別知識或經驗，或經政府機關委有鑑定職務者選任之，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零二條、第二百零八條第一項定有明文。卷附兒童（被害人）保護個案心理諮商評估報告、被害人心理諮商資料及個案諮商摘要書（置於外放及原審卷附彌封袋內），係由心理師李○○、黃○○（以上二人人別資料詳卷）所製作，然李○○、黃○○於鑑定前並未依法具結，且其就鑑定事項是否有特別知識或經驗亦屬不明；卷附被害人心理諮商輔導紀錄（置於原審卷附彌封袋），係社工吳○○、金○○、吳○○（以上三人人別資料詳卷）所撰寫，報告中就所輔導被害人經過而直接觀察部分亦未依法傳喚調查，且被告及其辯護人於原審中，就其證據能力並聲明異議（見原審卷第171頁背面、第172頁），原審遽認兒童（被害人）保護個案心理諮商評估報告、被害人心理諮商資料及個案諮商摘要書、被害人心理諮商輔導紀錄均有證據能力，於法不合。然原判決於論述Ｂ女偵查中證述之可信性，及剖析被害人第二次偵查中陳述，何以不足採信，其間雖引據兒童（被害人）保護個案心理諮商評估報告、被害人心理諮商資料及個案諮商摘要書、被害人諮商輔導紀錄等，但僅在補充敘明被害人與其母即Ｂ女間濃厚情感，以及被害人於案發後，經台南市政府社會局安置期間，因感受Ｂ女改變為支持被告之態度，憂慮Ｂ女認其背叛等心理情狀，乃單純被害人身心之情狀，並非犯罪構成要件之事實，本即不必嚴格證明，事實審法院對於上揭事項未經嚴格調查證據之程序予以調查，要無採證違法之可言。況除去此部分證據，仍有被害人之證述及前述相關補強證據足以佐證而應為同一之認定，於判決結果仍不生影響。又原判決依憑上開事證，為認定被害人第二次偵訊中之陳述，不足採信之理由，當摒棄證人林○禎於原審中證述被害人安置期間，曾購買禮物贈送被告等語，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，稍有微疵，惟仍尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎。被告上訴意旨就此指摘，俱非合法之第三審上訴理由。
㈢法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨
害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，故同一犯罪事實，僅行為之程度不同，如犯罪之完成須經過各種不同之階段，而各階段之行為均為法律所處罰者，縱令法律上規定各別，仍不失為事實同一，法院審理結果如所認定之事實與檢察官所引應適用之法條不符，自可將其所引之法條變更，而不應受其拘束。本件檢察官以被告自96年起至99年11月1日為止，在被告住處，以手指插入被害人之下體，而強制性交得逞至少一次，認被告涉有刑法第二百二十二條第一項第二款之加重性交罪嫌提起公訴。原審審理結果，認定被告於99年11月1日晚間9時，違反被害人之意願，以手撫摸被害人下體，但尚無積極證據足以證明，被告手有插入被害人陰道之行為，遂變更起訴法條，維持第一審論被告以對未滿十四歲之女子強制猥褻罪刑。起訴書雖無未敘及猥褻，然猥褻指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，被告以手撫摸被害人下體，意在滿足自己之性慾，自已達猥褻之程度，是猥褻與性交，僅行為之程度不同而已。刑法對強制性交及猥褻，均設有處罰規定，縱令規定各別，仍不失為事實同一。檢察官起訴法條以被告係涉犯強制性交罪，原審經審理結果，認被告係犯強制猥褻，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引法條。揆諸首開說明，殊無不合，亦無檢察官上訴意旨所指，已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨執此指摘，難認適法之第三審上訴理由。
三、綜上，檢察官及被告上揭上訴意旨，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等對原判決此部分之上訴俱為違背法律上之程式，均應予以駁回。
乙、成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第二十五條第一項強制觸摸罪部分：
按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官、被告對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於第一審認被告另犯對兒童強制觸摸，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項、性騷擾防治法第二十五條第一項論處罪刑部分，原審認屬訴外裁判，予以撤銷，該部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。本件檢察官就該部分提起上訴，其上訴意旨，就上揭原審認屬訴外裁判，並未具體指摘有何違背法令，亦未對於上揭不得上訴第三審之罪名加以爭執。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官及被告就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月四日
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