裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第748號上訴人即被告 李文修 選任辯護人 林倍志 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第44號中華民國106年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2752號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李文修部分撤銷。
李文修共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、李文修、 蔣鳳美 （所犯共同販賣第二級毒品罪，業經臺灣彰化地方法院106年度訴字第44號判決判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，於民國
104年12月24日11時49分許，由蔣鳳美以持用之門號0000000000號行動電話與 林美玲 持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即由李文修駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蔣鳳美共同前往林美玲位於彰化彰化市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號住處外等候，俟林美玲下樓並進入車內，蔣鳳美隨即交付林美玲甲基安非他命1小包，並向其收取價金新臺幣800元而完成交易。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本件上訴人即被告李文修（下稱被告）及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於前述時間、地點駕車搭載蔣鳳美前往與林美玲完成甲基安非他命毒品交易，然否認有何與蔣鳳美共犯情事，辯稱：其事先並不知道蔣鳳美是要前往與林美玲為毒品交易，直到林美玲上車後，其眼睛餘光有瞄見蔣鳳美從口套掏出物品交予林美玲，此時雖然猜想到2人是在交易毒品，但當場不可能將2人趕下車等語。
二、本院查：㈠上開犯罪事實業經被告於原審、本院準備程序時坦認「我承
認我確實有在104年12月24日駕駛車輛搭載蔣鳳美一起到彰化市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號林美玲的居處外，由蔣鳳美在我所駕駛的車輛上面與林美玲完成毒品交易，我現在是要做認罪的表示」、「（問：檢察官起訴書所載之犯罪事實係屬共同正犯，有何意見？）我認罪，我確定我要認罪」（見本院卷第33頁背面，原審卷第94頁背面、），並經證人林美玲於警詢、偵查中證述：其於104年12月24日在位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號住家外面之車子上，以800元向蔣鳳美購得甲基安非他命毒品1小包，綽號「 阿修 」之被告負責開車載送蔣鳳美前來交易毒品，被告當時在場，也知道此次是要進行毒品交易等語在卷（見偵卷第20頁背面至第21頁、第98頁，他字卷第35頁背面）；共同被告蔣鳳美於原審亦供認「我全部都認罪…，我確實有如起訴書附表二（即本件犯罪事實）所載販賣甲基安非他命給林美玲的事實」（見原審卷第44頁背面），復有蔣鳳美與林美玲聯繫毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第20頁背面）。
㈡被告嗣於本院審理時雖改口辯稱事前不知道蔣鳳美是要前往
與林美玲為毒品交易行為等語，然其與蔣鳳美前於104年10月7日、10月15日、11月10日、11月14日、11月27日，以蔣鳳美先與 蕭伯裕 等購毒者聯繫交易事宜後，再由被告駕車搭載蔣鳳美前往約定地點完成交易之模式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命6次，經臺灣彰化地方法院105年度訴字第
132號判處罪刑確定等情，業經本院調閱上開刑事卷宗查明無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，觀之上開前案之犯罪時間距離本案僅有1個多月，二案之分工模式完全相同，且被告於該案中坦認「（問：你是否都載蔣鳳美去交易毒品？）我知道她在交易毒品，我有載她沒錯…」、「（問：你是否知道載蔣鳳美出去，她都與別人交易毒品？）我知道」（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第1095號卷②第3頁背面、第4頁），則被告對於蔣鳳美要求駕車前往與林美玲碰面時，當已知悉此行目的是在交易甲基安非他命毒品。且證人林美玲亦證稱「綽號阿修之男子負責載蔣鳳美在外面販賣毒品，綽號阿修之男子也知道這次蔣鳳美是要賣毒品給我」、其在102年12月24日前曾與蔣鳳美為多次毒品交易，每次均是被告負責駕車搭載蔣鳳美前來，並全程目睹交易過程等語在卷（見偵卷第21頁、第98頁背面），益證被告上開辯詞，不足採信。至於證人蔣鳳美於本院審理時證稱104年12月24日出發前僅告知被告要前去找林美玲，並未說明目的，被告當天未看到其交付毒品予林美玲之過程等語（見本院卷第48頁背面至第49頁），應係袒護被告之說詞，而無可採。
㈢刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。倘以合同之意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。而行為人所為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷。查被告雖未參與聯絡毒品買賣、實際交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，但根據證人蔣鳳美「（問：第二次你為何找李文修載你去交易？）李文修時常在我家出入，我的交通工具都是靠他載我」、「（問：有無給李文修好處？）我會分甲基安非他命給他使用」證詞（見原審卷第173頁），暨被告原審坦認證人蔣鳳美上述證詞確屬實情（見原審卷第173頁）；警詢中供認「（問：你與蔣鳳美共同販賣毒品安非他命時，如何分工？）我只有負責開車載蔣鳳美出去跟人交易毒品，蔣鳳美會拿一些毒品安非他命給我吸食，以作為報酬」、「（問：你與 蔣美鳳 共同販賣毒品安非他命後所得之金錢如何分贓？）我沒有與蔣鳳美分贓販賣毒品所得金錢，我只有負責開車載蔣鳳美出去跟人交易毒品，蔣鳳美會拿一些毒品安非他命給我吸食，作為報酬」（見警卷第15頁）等語可知，蔣鳳美因無代步工具，需仰賴被告駕車搭載始能外出交易毒品，而被告則因本身有吸食毒品惡習，藉駕車搭載蔣鳳美外出交易毒品而獲取蔣鳳美無償提供甲基安非他命毒品吸食，其2人彼此間形成販賣第二級甲基安非他命之共同意思，並基於此共同意思，以蔣鳳美負責與購毒者聯繫交易、時間地點後，再由被告駕駛自用小客車搭載蔣鳳美前往約定地點完成交易之分工模式，共同完成販賣毒品行為，被告之行為對於本件販賣甲基安非他命犯罪目的之實現，具有密切且不可或缺之地位。再者，被告參與之目的在獲取甲基安非他命毒品施用，主觀上具有營利之意思，應係以自己犯罪之意思為之。另被告駕車搭載蔣鳳美抵達林美玲住處外後，林美玲隨即上車與被告、蔣鳳美共處於密閉之車內空間完成毒品、價金之交付，被告全程在場並親眼目睹，參與程度甚深。從而，被告本件犯行顯係基於自己犯罪之意思而參與，應論以正犯。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與蔣鳳美有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院101年度簡字第189號判決判處有期徒刑2月確定，於101年5月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。起訴書漏未論以累犯，尚有未洽，併予敘明。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。而所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營利意圖而以相同或低於買入價格轉讓，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第3243號判決意旨參照）。經查，被告於警偵訊時，經提示蔣鳳美與林美玲於案發當日通訊監察譯文後供稱：不記得蔣鳳美找林美玲所為何事，亦未見過該2人有毒品交易，林美玲雖曾在車上向蔣鳳美拿取甲基安非他命毒品，但不確定是否為104年12月24日，且未見到林美玲有交付金錢之動作等語（見偵卷第14頁背面、第83頁），顯未有自白共同販賣第二級毒品之情形，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此敘明。
四、原審經審理後，認被告共同販賣第二級毒品，事證明確而予論罪科刑，固非無見，然被告自始以自己犯罪之意思，以蔣鳳美負責與林美玲聯繫毒品交易時間、地點後，再由被告駕車搭載蔣鳳美前往交易之分工模式，共同完成販賣毒品行為，原審判決認被告是在林美玲上車欲與蔣鳳美購買毒品當時，始與蔣鳳美形成共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，並再推由蔣鳳美向林美玲收取價金及交付毒品等情，即有違誤。被告上訴意旨雖稱其與蔣鳳美間並無販賣第二級毒品犯意聯絡而否認犯罪，但關於被告如何與蔣鳳美形成犯意聯絡而應論以共同正犯，業經本院論述如上，其猶執陳詞否認犯罪，並無可採。惟原審判決既有上開事實認定之瑕疵，仍屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命毒品對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；販賣第二級毒品之數量、價格、分工情形，及二專畢業之教育程度、未婚、未育有子女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年1月。扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告與蔣鳳美為本件犯行使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
至於本次販賣毒品所得價金800元全歸蔣鳳美取得，業經被告供述在卷（見原審卷第94頁背面），是就此未扣案之800元部分，即不得對被告諭知沒收、追徵；又毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。而販賣毒品者所販賣之毒品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」（最高法院106年度台上字第2261號判決意旨參照）。本件販賣與林美玲之甲基安非他命毒品既係蔣鳳美隨身攜帶，則被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車僅單純作為代步之工具，尚非所謂「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，亦不予諭知沒收，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國106年9月5日