裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1218號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1218號上訴人即被告 蕭睿陞 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1525號中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭睿陞明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈、已開鋒具有殺傷力之武士刀等，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有。詎其竟為下列行為：
㈠蕭睿陞於民國100年間某日，基於持有可發射子彈具有殺傷
力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，未經許可，在臺中市某處，自真實姓名、年籍均不詳、綽號「針哥」之成年人處，取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈10顆等物，而繼續持有之。
㈡蕭睿陞另基於持有管制刀械之犯意，於104年5、6月間某日
，在臺中市北區某處，自真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿宏 」之成年人處，取得已開鋒之武士刀1把（編號000-00-00
0，刀刃長約40公分，刀柄長約16公分，刀刃與刀柄間連接金屬片約2.5公分，刀總長約58.5公分，刀刃單面開鋒），而繼續持有之。蕭睿陞復於105年8月30日凌晨0時30分許前之某時，基於在夜間、公共場所攜帶具殺傷力刀械之犯意，將該把武士刀連同上開槍、彈，置放於其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，並攜帶外出至一般道路之公共場所，而於同日凌晨0時30分許，前往臺中市○區○○○道1段之「凱悅KTV」內飲用啤酒。
二、嗣於105年8月30日中午12時50分許，經警在臺中市○○區○○路1段與永春東路口前，發現蕭睿陞所駕駛之上開車輛有未懸掛車牌等交通違規情事，乃於臺中市○○區○○路○○○號「傳富汽車快速保養廠」前對其攔查並進行酒精濃度測試，發現其吐氣酒精濃度高達每公升0.44毫克（所涉酒後駕車公共危險部分，另經原審以106年度簡字第142號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定），故而對於蕭睿陞執行附帶搜索，當場在車內扣得上開武士刀1把，並在其隨身包包內扣得上開改造手槍1支、子彈10顆（其中3顆具有殺傷力之子彈嗣經送驗時採樣試射，彈頭及彈殼業已分離，現不再具有殺傷力），始查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第
198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺中市政府警察局鑑驗刀械之公函，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告蕭睿陞（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院審理時坦承不諱（詳參偵查卷第15頁反面至16頁、第51頁反面，原審卷第29頁、第45頁反面，本院卷第31頁正面），且查：
㈠關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈部分
，並有臺中市政府警察局第四分局警員 邱正盛 職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案物品及現場照片附卷可稽（詳參偵查卷第12頁、第17至19頁、第21頁、第23至28頁），及前揭改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈7顆（其餘3顆業經送驗試射）扣案為憑。而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈10顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑鑑字第1050085326號鑑定書在卷可佐（詳參偵查卷第72至73頁），足徵被告坦承此部分未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有具有殺傷力之子彈等犯行，均與實情相符。
㈡關於加重攜帶刀械部分，並有卷附之臺中市政府警察局第四
分局警員邱正盛職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（詳參偵查卷第12頁、第17至19頁），及上開武士刀1支扣案為憑。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「刀械」，係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械，該條例第4條第1項第3款定有明文，是同條例所列管之刀械，係指外觀符合中央主管機關內政部所公告之刀械附圖例式，且具有殺傷力者。而扣案之刀械1把（編號000-00-000），經送請臺中市政府警察局鑑驗結果，其刀刃長約40公分，刀柄長約16公分，刀刃與刀柄間連接金屬片約2.5公分，刀總長約58.5公分，刀刃單面開鋒，屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（武士刀）；另編號000-00-000號刀械，則因刀刃未開鋒，非屬列管之管制刀械等情，有臺中市政府警察局第四分局105年9月29日中市警四分偵字第1050039369號函、臺中市政府警察局105年9月13日中市警保字第1050069444號函足資參佐（詳參偵查卷第60頁、第62至66頁）。則被告坦承此部分持有刀械，並於夜間攜帶刀械至公共場所等情亦屬實情，堪可認定。
二、又按子彈殺傷力之鑑定，非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，將子彈拆解後，就其組合構造分析能否擊發、威力如何，而為殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實際試射為由，遽認其鑑定報告不足採（最高法院105年度台上字第2222號、99年度台上字第2224號刑事判決參照）。而被告為警查扣之10顆子彈，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認為均屬非制式子彈，再採樣其中3顆試射，而認均可擊發，具有殺傷力，業據前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書載述至明。而該局既係國內鑑識槍彈之專業機構，其所擇定採樣試射之子彈，相較於其餘未經抽驗之部分，自具有一定程度之代表性，且經該局檢視結果，該批扣案子彈均為非制式子彈，而具備高度之同質性，是以上開鑑定經過及結論既無未盡確實或欠缺完備之特殊情事，應足認定其餘未經試射且同屬非制式子彈之7顆子彈，亦均具有殺傷力，自不因該局未予全數試射子彈，即可推翻前揭專業鑑定之結論，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告蕭睿陞所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及同條例第15條第1款、第2款之加重攜帶刀械罪。
二、又按未經許可無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105年度台上字第97號刑事判決參照）。又按攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度台非字第66號刑事判決參照）。查被告自100年間某日起，同時取得扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈10顆；另自104年5、6月間某日起，取得扣案之武士刀後，均繼續持有至為警查獲時止，其間被告持有上開槍、彈、刀械之行為，各屬繼續犯，為實質上之一罪。
三、又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決參照）。本件被告持有非制式子彈10顆，雖其持有數量非少，但仍應評價為單純持有子彈1罪；又被告同時持有改造手槍1支及子彈10顆，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、再按槍砲彈藥刀械管制條例第15條之非法攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異。然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重。非法攜帶刀械如有該條各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度台上字第483號刑事判決參照）。本案被告未經許可，於夜間時段，在公共場所攜帶管制刀械，其未經許可持有刀械之低度行為，應為於未經許可於夜間在公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告上開所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及加重攜帶刀械罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第15條第1款、第2款，刑法第11條前段、第55條、第50條第1項但書、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告未經許可持有上開槍枝、子彈、刀械時間非短，均未繳交治安機關，而持有前揭屬於違禁物之槍枝、子彈、刀械，對於他人生命、身體安全，均可能構成威脅，有其危險性存在，必會相當程度影響社會治安，竟持之外出，對公眾或他人之潛在危害重大，本無輕縱之理；但念其犯後坦承犯行，犯後顯有悔意，且被告甫滿23歲，僅具高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別就加重攜帶刀械部分，處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準；未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準。另就沒收部分敘明：扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、送鑑驗剩餘之子彈7顆、武士刀1支，均係違禁物，依刑法第38條第1項（原判決贅載第1款）規定，併予宣告沒收。扣案另3顆子彈，於送鑑驗時業經試射耗盡，而失其子彈性質，已非屬違禁物，與絕對沒收要件不合，且無沒收之必要，爰不予宣告沒收。經核原判決業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴理由略以：被告於到案後已就全部犯行坦承，犯後態度良好，又所持有之槍彈，係綽號「針哥」之成年男子於
5、6年前所交付，惟被告當時年僅17、18歲，不知持有具殺傷力槍、彈之後果嚴重，乃因一時失慮致鑄成大錯，於持有槍彈之期間均未曾使用，原審未依刑法第57條各款情狀詳予審酌，即量處被告重刑，判決顯已違背法令。又被告工作收入不穩定，原判決判處併科罰金新臺幣10萬元，實未審酌被告實際之生活經濟情況，亦屬未洽。另被告於104年5、6月間，自綽號「阿宏」之成年人處，取得已開鋒之武士刀，至105年8月30日為警查獲，其持有之時間非長，然原判決未就此部分與被告持槍彈之時間分開審酌，而認被告持有之時間非短，其量刑亦有未洽。復按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，而被告經此偵審教訓，已深切反省，爾後已無再犯之虞，為此請求從輕量刑等語。
三、惟查：㈠按法院於量刑時，究應審酌何等具體事由，依刑法第57條、
第58條前段規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。
九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。科罰金時，並另應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。故法院於量刑時，自應審酌犯罪及犯罪行為人之一切情狀。關於單純之犯罪情狀（如犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪所得之利益），或同時具備犯罪及犯罪行為人情狀（如行為人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪後之態度）部分，因與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，係以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度。至於單純犯罪行為人情狀（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、資力）部分，因與犯罪無直接之關係，基於行為責任之考量，充其量僅能藉以確認或評估行為人再犯之危險性、違法性意識之程度，及科以罰金刑時其酌定之數額是否平允，有無執行困難等問題而已（最高法院104年度台上字第539號刑事判決參照）。是以原判決於量刑審酌時，縱未提及被告年紀尚輕、工作不穩定等生活狀況，然此究屬單純犯罪行為人情狀，揆諸前揭說明，尚不足以影響被告之罪責程度；再者，原判決亦已審酌被告家庭經濟狀況為勉持，顯然對於被告之生活狀況亦已注意及之，非可僅摭拾其中片段，遽予評斷原判決未依刑法第57條審酌各款情狀。被告以此為由提起上訴，尚非妥洽，不足為取。
㈡再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。被告不僅持有扣案之改造手槍、子彈、武士刀，更將上開違禁物品放置於車內，攜帶往來於一般民眾通行之道路上，姑不論被告是否基於防身或伺機尋釁等動機而為之，均足以對於社會治安帶來莫大衝擊，被告犯罪所生之危險程度與潛在後果均屬不容小覷。又我國係嚴格管制槍枝、彈藥自由流通之國家，且從未開放一般民眾均可隨意購買、持有各式槍枝或子彈，則被告未經許可持有槍、彈之行為，自始即為法律秩序所不容，被告對此自無從諉稱不知。是以被告辯稱其不知持有具殺傷力手槍、子彈之後果嚴重性云云，應屬畏罰卸責之詞，不足為採。而被告持有槍、彈期間縱使未持以另犯他罪，亦屬其是否應受其他恐嚇、暴力犯罪之評價問題，尚不足以構成從輕量刑之絕對依據。另被告持有武士刀之期間，係自104年5、6月間至105年8月30日為警查獲之時止，歷時長達1年有餘，殊不知被告上訴意旨所稱「持有之時間非長」所憑依據為何？是以被告猶執陳詞，空言指摘原判決併科罰金數額過高，或謂原判決關於加重攜帶刀械部分量刑過重，均屬無據，自非可採。
四、綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，其上訴應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
加重攜帶刀械部分不得上訴。其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國106年9月5日