裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第507號民事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第507號上訴人 賴淑香 訴訟代理人 林堡欽 律師複代理人 陳如梅 律師被上訴人 蘇盈哲 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國105年8月22日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1250號第一審判決提起上訴，本院於民國106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分及該部分之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之本票，除原審判決所認定部分外之其餘55萬元債權本息亦不存在。
第一審訴訟費用（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）103年12月30日欲向訴外人蘇○○即
○○當舖（下稱○○當舖）借款新臺幣（下同）200萬元，而由被上訴人代理○○當舖承辦，詎被上訴人取得上訴人所簽發如附表所示本票（下稱系爭本票）後，未交付借款200萬元，依法消費借貸契約自不成立，系爭本票之債權並不存在，上訴人立即要求被上訴人返還系爭本票，然被上訴人不予理會，反持系爭本票聲請本票裁定，經臺灣桃園地方法院簡易庭核發104年度司票字第1599號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行。又上訴人簽發系爭本票及提供不動產設定抵押權，但被上訴人或○○當鋪卻未實際交付借款，上訴人自屬受詐欺而簽發系爭本票，爰以本件起訴狀繕本之送達向被上訴人為撤銷簽發系爭本票之意思表示，被上訴人不得對上訴人主張系爭本票之票據權利等情，爰依民事訴訟法第247條規定，求為判決：被上訴人持有上訴人於103年12月30日簽發系爭本票內載憑票交付被上訴人200萬元，及自104年1月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息之本票債權不存在。
㈡上訴人對被上訴人抗辯自○○當舖受讓系爭本票部分並無意
見，然被上訴人就本件借款既為○○當舖之承辦人，對○○當舖未交付借款之事自知之甚詳，應屬惡意且無對價取得系爭本票，依票據法第14條第1項、第2項規定，不得享有票據上之權利，至少不得享有優於其前手即○○當舖之權利。
㈢本件係上訴人本人欲向○○當鋪借款，並非與訴外人王○○
共同借款。原審判決認定上訴人簽立系爭本票係因與王○○擔任共同借款人，且被上訴人已代王○○清償向○○當鋪之借款90萬元，及代王○○清償向訴外人汪○○之借款20萬元，共計110萬元作為借款之交付，兩造消費借貸契約成立，上訴人應負二分之一清償責任計55萬元等情，無非以證人汪○○於原審105年3月30日所為證述為據，惟查：
⑴由被上訴人提供之上訴人、王○○、汪○○之借款契約書及
當票觀之，除借款金額相同外，其他條件皆不相同。若汪○○之證述為真，即原本王○○係主借款人，汪○○為保證人，為何汪○○簽立文件之日期為103年12月29日，竟早於王○○簽立文件日期103年12月30日，顯不合理。又上訴人所簽立之借款契約之借款期限、期間，與王○○、汪○○皆不同，若上訴人與王○○為共同借款人，為何借款契約書分別簽成兩張，且三人所簽立借款文件內容全不同？⑵本件縱認上訴人與王○○為共同借款人，依最高法院73年台
上字第1723號、88年台上字第1858號民事裁判意旨（參本院卷第25、26頁），被上訴人既主張其中90萬元借款係代清償王○○向○○當鋪之借款，被上訴人自應就上訴人及王○○確有指示○○當鋪將90萬元借款交付○○當鋪，以及○○當鋪確有將90萬元借款交付○○當鋪之事實負舉證責任，然被上訴人並未舉證；況由汪○○之證述及被上訴人之陳述，可知○○當鋪向○○當鋪清償後，被上訴人有取回3張由王○○簽發面額各30萬元之本票，現均由被上訴人持有中，然被上訴人迄未能提出該3張本票以證此情。又上訴人或王○○皆未積欠汪○○債務，亦未曾指示被上訴人或○○當鋪將20萬元款項交付汪○○；至於汪○○證述王○○有指示將借款交付 伊云云 ，上訴人否認之，亦與上訴人無關。
⑶另請參酌臺灣桃園地方法院檢署（下稱桃園地檢署）104年
度偵字第23607號重利案件、105年度偵字第8080號詐欺案件相關偵查案卷內容，以查明渠二人關係複雜，汪○○所為證述不足採信。
二、被上訴人於本院未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀為任何聲明或陳述；據其於原審陳述略以：被上訴人為○○當舖之經理人，本件借款經過為訴外人王○○與汪○○於103年12月29日至○○當舖借款200萬元，由被上訴人負責承辦，王○○及汪○○並分別簽立金額為200萬元之借據及本票，王○○復提供其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段0000建號建物，即門牌號碼：臺中市○○區○○路0段00號7樓之1房地（下稱○○路房地）設定抵押權作為擔保，然因王○○提供之○○路房地僅能設定第三順位抵押權，對債權之保障不足，被上訴人即要求王○○再提供擔保，王○○表示可以邀上訴人擔任共同借款人，及提供上訴人之車輛作為債權擔保，被上訴人遂於翌（30）日前往當時為王○○配偶之上訴人設在臺中之生技公司，請上訴人簽立借據、系爭本票及車輛之當票後，再與王○○辦理○○路房地之抵押權設定，○○當舖與上訴人就消費借貸契約已意思表示合致。惟上訴人原本允諾當日即交付提供典當之車輛，王○○表示該車正由其子使用中，被上訴人未能取得該車輛，嗣○○當舖先代王○○清償其積欠桃園蘆竹之○○當舖之借款90萬元；又因汪○○表示王○○有積欠其借款債務，故經王○○同意後，另將42萬元現金交給汪○○，以為借款之交付，嗣因王○○與上訴人均失去聯絡，且○○當鋪並未取得典當之車輛，故○○當鋪未再交付其餘借款。又因王○○嗣未清償借款，被上訴人交付○○當舖132萬元，而受讓本件債務，○○當舖將系爭本票交付被上訴人，被上訴人始以自己之名義聲請本票裁定等語，資為抗辯。
三、原審判決：⑴確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之本票債權，於超過55萬元，及自104年1月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在；⑵駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服；上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之本票債權55萬元，及自104年1月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分均不存在。被上訴人於本院未提出任何聲明。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：被上訴人持○○當舖受讓上訴人所簽發之系爭
本票，並持系爭本票向法院聲請本票裁定並獲核系爭本票裁定准予強制執行；○○當舖為訴外人蘇○○所獨資經營，被上訴人代理蘇○○處理上訴人簽發系爭本票借款之相關事宜等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。又王○○曾以其所有之○○路房地設定第三順位普通抵押權400萬元予被上訴人等情，亦有上訴人提出之土地及建物登記簿謄本影本為證（見原審卷第27至31頁），亦應堪採信。
㈡上訴人主張：其於103年12月30日欲向○○當舖借款200萬元
，而簽發系爭本票，然並未收受借款等情，被上訴人則主張：王○○要向○○當舖借款，但因王○○提供之抵押物即○○路不動產，僅能設定第三順位抵押權，對借款債權之擔保不足，經王○○提議由上訴人擔任共同借款人，被上訴人始前來臺中要求上訴人簽立系爭本票；又○○當舖代償王○○對○○當鋪之借款90萬元，另交付42萬元給證人汪○○，總計交付132萬元借款予王○○等情，並提出王○○簽立之借款契約書、汪○○簽立之借款契約書、○○當票為證（見本院卷第17至19頁）。經查：
⑴被上訴人於原審之陳述、證人汪○○於原審及證人王○○與本院之證詞，分別如下：
①被上訴人於原審審理之初陳稱：上訴人與王○○共同向○
○當舖借款200萬元才簽發系爭本票，○○當舖也交付200萬元等語（見原審卷第13頁背面），嗣於原審又改稱：王○○與汪○○於103年12月29日至○○當舖借款200萬元，由被上訴人負責承辦，王○○及汪○○並分別簽立金額為200萬元之借據及本票，王○○並將○○路房地設定抵押權作為擔保，然因王○○提供之○○路房地僅能設定第三順位抵押權，對債權之保障不足，伊要求王○○再提供擔保，王○○表示可以邀上訴人擔任共同借款人及提供上訴人之車輛作為債權擔保，伊遂於翌（30）日前往當時為王○○配偶之上訴人設在臺中之生技公司，請上訴人簽立借據、系爭本票及車輛之當票後，再與王○○辦理○○路房地之抵押權設定；上訴人的車子本來允諾當天讓伊開回台北，但是王○○表示車子被兒子開走，伊後來到○○當鋪替王○○清償90萬元後，汪○○直接到○○當舖拿42萬元現金，後來打電話找不到王○○，有同行告知上訴人典當的車子已經賣掉等語（見原審卷第40頁）。
②又證人汪○○於原審到庭證稱：「（問：是否簽了此借款
契約書、當票？）是，因為我擔任王○○向○○當舖借款之保證人，借了90萬元。（問：借款期限？清償期為何？）借款期限是1月，清償期是104年1月底。（問：除簽發借款契約書、當票外，還有立下其他憑證？）另外有以我房屋設定抵押權。----（問：有無取得借款？）有，當時取得90萬元。（問：為何簽了200萬元借款契約書及當票？）○○當舖要求我簽這個金額，至於為何要簽這個金額，我就不清楚。（問：90萬元借款交付方式？）因為王○○是向○○當舖借錢，我擔任保證人，後來因為無法清償，所以再去向○○當舖借錢，再由被告（即被上訴人）拿90萬元現金跟我一起到桃園○○當舖，替王○○清償積欠的90萬元。（問：除了交付90萬元以外，○○當舖或被告還有無交付其他款項？）還有20萬元，這是因為王○○有積欠我債務，他向○○當舖借了20萬元來清償我的債務，這20萬元也是包括在我與王○○簽立的200萬元內。（問：○○當舖總共交付王○○110萬元？）是。（問：向○○當舖、借款次數？）各一次。原告（即上訴人）簽發該本票、借據、當票時，你有無在場？）我不在場。（問：
何時見過該本票、借據、當票？）我去繳納利息時，曾經見過這三份文件。（問：知道原告為何簽發該本票、借據、當票？）原告是因為王○○向○○當舖借款，才簽發這些資料，就是我與王○○一起向○○當舖借款的那筆。因為我在借款當天就不想再當王○○的保人，所以○○當舖的人去找原告，請她簽這些資料，當天王○○有請○○當舖去找原告簽這些資料，我就知道這件事。----（問：被告傳LINE給你，上面為何寫本金132萬元？）除了給○○當舖90萬元及給我20萬元外，還有給介紹人介紹費9萬元，介紹人是我的朋友的朋友，知道我幫王○○當保人，所以後來出來幫我，介紹我認識○○當舖，這樣我就不用當保人，後來在借款後第三天，○○當舖告訴我他們還有給介紹人一筆介紹費9萬元，另外還有手續費10萬元左右，要算在借款內所以借款一共以132萬元計算。（問：原告或其他人有因簽發系爭本票、借據等而取得任何款項？）沒有，因為後來車子沒有給○○當舖。（問：有無替王○○清償借款本金？）沒有。（問：拿90萬元到○○當舖清償時，王○○或原告是否在場？）沒有。（問：到○○當舖清償完畢後，○○當舖有無拿到任何文件？）我有拿回我的房子及車子的資料，還有三張由王○○簽發的本票，面額均為30萬元。（問：這三張本票是否由被告協同你去取回？）是。（問：這三張本票是否還在被告持有中？）是。（問：王○○向你借貸金額？）70萬元，各20萬元及50萬元，我是匯款給他。（問：王○○向○○當舖借款200萬元時，尚積欠你多少錢？）70萬元。（問：王○○向你借貸時，有無簽發借據及本票？）沒有。（問：對於桃園地檢署104年度偵字第23607號告訴意旨有何意見？）當時是王○○需要借錢，我沒有拿到130萬元，當時說130萬元是被告叫我們要還的錢，跟○○當舖借款與我出書沒有關係，我出書與王○○也沒有關係，當時王○○跟○○當舖借款的20萬元，是我要出書的錢，不是因為我要出書向○○當舖借錢。」等語（見原審卷第71至73頁）。③證人王○○於原審經傳喚未到庭，於本院到庭證稱：上訴
人為伊前妻，證人汪○○為伊經由臉書認識敞篷車車隊之朋友，伊曾經向汪○○借款二次，第一次20萬元，第二次忘記了，伊需要資金週轉經由汪○○介紹而向○○當舖借款，103年12月28日伊與上訴人都簽妥借據、本票及當票，金額都是200萬元。當時要以○○路房地設定抵押權300萬元，向○○當舖借款150萬元，當時伊一直催○○當舖負責人 梁國華 要把款項匯入公司帳戶，結果一直到103年12月31日伊再打電話過去，催促匯款，他才說金錢要給汪○○，所以伊就跟他吵架說憑什麼借款要給汪○○。後來他就不接我電話，伊找桃園朋友到他當舖去，經過理論後，蘇盈哲才說本來150萬都要給汪○○，後來伊翻臉，他們才說110萬才給出去了，後來的40萬就沒有再給，所以系爭抵押權伊等都沒有拿到借款等情（見本院卷第74至76頁）。
⑵又證人汪○○曾於104年7月間對○○當舖之李○○、梁○○
、被上訴人提出重利罪告訴，其告訴意旨表明：「被告李○○、梁○○以及蘇盈哲於民國103年12月底，在桃園市○○區○○路0段000號之○○當鋪，共同基於重利之犯意聯絡，利用告訴人汪○○需錢出書之機會，共借貸新臺幣（下同）130萬元給予告訴人，並約定每月需繳付本金7.5％之利息即9萬9,000元，取得與原本顯不相當之重利。因認被告等均涉犯刑法第344條第1項之重利罪嫌」等語，而被上訴人嗣對汪○○提出詐欺告訴，渠等告訴意旨略以：「被告汪○○於民國103年12月間，意圖為自己不法之所有，在桃園市○○區○○路0段000號1樓，向告訴人蘇盈哲佯稱欲在外經營事業而有投資之必要，急需現金周轉云云，並持其購買之預售屋拆款表及不動產讓渡合約書1份，向告訴人蘇盈哲假稱伊購有預售屋1幢，若告訴人蘇盈哲可借款新臺幣（下同）200萬元，伊將以此房屋供作借款債權之擔保，將來如債權不獲清償，告訴人蘇盈哲可逕行強制執行該不動產，以清償債權，致告訴人蘇盈哲不疑有他陷於錯誤，而交付200萬元。嗣後告訴人蘇盈哲於104年6月間欲向被告協商上開債務之還款事宜時，竟發現被告已遷離居住地，經告訴人蘇盈哲屢次撥打電話均未獲回應，被告親友亦告知被告行蹤不明，告訴人蘇盈哲遂持上開本票，向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定，並將前開預售屋聲請強制執行，詎料經上開預售屋之建商華潤建設股份有限公司（下稱華潤公司）告知被告已將名下之預售屋權利讓予他人而無從予以扣押，告訴人蘇盈哲乃驚覺受騙。」等語，此有桃園地檢署104年度偵字第23607號不起訴處分書及105年度偵字第8080、8081號不起訴處分書在卷足參（見原審卷第80至81頁、本院卷第88至89頁），並經本院調取前揭偵查卷宗核閱屬實。
⑶本院認被上訴人與證人汪○○、王○○前揭陳述或證詞，均
各有閃爍不足採信之處，故多次傳喚被上訴人、汪○○與王○○當庭對質，然被上訴人、汪○○均未到庭，故本院僅能就現有證據認定如下：
①證人汪○○於原審證述內容就有關○○當鋪交付借款內
容，先是證稱○○當鋪借款110萬元，其中90萬元代償王○○向○○當舖借款，20萬元清償王○○對伊之借款等語；嗣於法官質問LINE通訊中為何寫132萬元本金，其又改稱除110萬元，另有介紹費9萬元及手續費10萬元，總計132萬元等語；另其於重利告訴意旨中又指稱：李○○、梁○○以及蘇盈哲於103年12月底，利用其需錢出書之機會，共借貸130萬元給予伊而有重利犯嫌等語，揆之汪○○先後就○○當鋪交付借款金額、借款人究竟為汪○○或王○○均先後不一，其證詞顯難採信。
②被上訴人於前揭對汪○○提出詐欺告訴意旨指稱：汪○○
於103年12月間以前揭預售屋契約權利向被上訴人借款200萬元等語，本院審酌被上訴人自稱代理○○當鋪負責人蘇○○辦理系爭本票所擔保借款相關事宜，則其對於該借款之借款人或借款金額，何以先後主張不一？本院審酌被上訴人既屬代理從事○○當鋪從事其所稱「當舖業務」，乃屬專業貸與人，其就「交付借款予借款人」之相關過程，自應留下書面證據。被上訴人於本件既主張共同借款人為王○○及上訴人，其若未將借款直接交付前揭借款人，而持之代償王○○對○○當舖、汪○○債務，當應具體保留「代償債務」、「經借款人同意或授權代償債務」之相關證明，始能證明借款交付之事實，況證人汪○○前揭證稱○○當鋪代償90萬元後，有取得王○○開予○○當舖借款之三張各30萬元本票，上開本票仍於○○當鋪持有中等語，則被上訴人自應提出前揭證明，然本件被上訴人於本院審理期間均未到庭，故本院綜上事證，自應認被上訴人主張有交付借款132萬元事實，尚乏證據證明而不足採信。
③另證人王○○前揭證詞，本院認其證詞多有閃爍而不足採
信，然因其證詞已無礙於本院前揭審酌，故不再詳予論駁。
㈢按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗
辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。又按票據法第13條但書所謂惡意，係指執票人明知票據債務人對於發票人或執票人之前手間，有抗辯事由存在而言，本件系爭本票係由上訴人簽發予○○當舖，再由○○當舖讓與被上訴人，業為兩造所不爭，則被上訴人與上訴人雖非系爭本票之直接前後手，然本院審酌本件借款自始由被上訴人代理○○當舖處理，被上訴人甚至自行以被害人身分向汪○○提出前揭刑事詐欺告訴，其就系爭借款事實當屬完全知情，而被上訴人既未舉證證明前揭交付借款之事實，其又明知系爭本票所擔保之借款並未交付，自屬惡意取得票據，故上訴人自得以系爭本票之原因關係對抗被上訴人。
㈣綜上所述，本件姑不論上訴人究竟為單獨借款人或與王○○
為共同借款人，因被上訴人於本院審理期間均未到庭，而本院綜審前揭證據，仍認被上訴人無法證明132萬元借款交付之事實，故○○當舖就系爭本票原因關係之借款債權應認不存在。又被上訴人自承代理○○當舖出借款項之人，則其就系爭本票原因關係之借款債權不存在應屬明知，其受讓系爭本票應屬惡意取得系爭本票，上訴人自得以前揭原因關係對抗被上訴人，從而上訴人本件確認系爭本票債權不存在，即有理由，應予准許。原審判決雖已確認系爭本票債權超過55萬元本息部分債權不存在，然就該55萬元本息部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，自應由本院廢棄改判如主文所示。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年9月5日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳蘇宗法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國106年9月11日附表：
┌────┬───────┬───────┬───────┐│發票人│票面金額│發票日│到期日│││（新臺幣）│││├────┼───────┼───────┼───────┤│賴淑香│2,000,000元│103年12月30日│104年1月30日│└────┴───────┴───────┴───────┘