裁判字號：臺灣臺中地方法院101年重訴字第707號刑事判決
裁判日期：民國101年06月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度重訴字第707號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐富原選任辯護人黃英傑律師被告張進祥指定辯護人義務辯護人 楊佳勳 律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22695號），本院判決如下：
主文徐富原未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠M9型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹支沒收。
張進祥未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。扣案仿BERETTA廠M9型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹支沒收。
犯罪事實
一、徐富原明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國100年8月中旬某日起至同年8月底止，在其位於臺中市○○區○○○路1000之5號2樓住處內，將其前於同年8月中旬某日，在彰化縣彰化市，向不詳之人購買之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具槍1枝，以電鑽將該玩具槍之金屬實心槍管鑽成空心槍管，及另以砂輪機磨製該玩具槍撞針之方式，將上開玩具槍製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），並未經許可，無故持有之。
二、張進祥明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止寄藏之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於100年9月中旬某日，在臺中市○○○○路其擔任管理員之社區管理室，受徐富原委託，代為保管上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），並於同日帶回其位於臺中市○區○○街○○○巷○○號之住處內而未經許可寄藏之。
三、嗣於100年10月4日上午11時50分許，因張進祥另案涉犯毒品危害防制條例案件，為警持本院100年度聲搜字第3009號搜索票，在張進祥上開住處內搜索而查獲，並扣得上開改造手槍1枝，經張進祥供出該改造手槍來源為徐富原，警方因而依其所供通知 徐富源 到案進而查獲其製造手槍犯行。
四、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、按搜索之目的，在於扣押，為彰顯正當法律程序之要求，除法定情況急迫容許無票搜索外，刑事訴訟法第128條第1項第2款明定，搜索票應記載應扣押之物，以制限得實施扣押之標的物，並於同法第137條明定，所謂「本案附帶扣押」準用第131條第3項陳報、報告及撤銷之事後審查機制，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，雖得扣押，但須事後陳報、報告，由法院為事後審查。同理，同法第152條所定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜括之疑義，案件遇有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性。查本案係員警持本院核發之搜索票至受搜索人即被告張進祥位於台中市○區○○街○○○巷○○號住處搜索涉嫌毒品相關證物，於執行搜索中發現本案之扣案槍枝，惟本院審酌本件係於合法執行搜索過程中偶然發現之扣案物，並非員警惡意規避搜索審查而為，且搜索過程未對被告人權產生重大戕害，扣得之物品為具有殺傷力之改造槍枝，合乎治安要求與現實需要，參諸刑事訴訟法第158條之4規定之意旨，認本件扣押，符合正常性，該扣押所得物品，自有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年10月21日刑鑑字第1000135118號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明係以檢視法、性能檢驗法為鑑驗方法，並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，且鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，依該條規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。（被告徐富原之辯護人原於準備程序程序時爭執上開鑑定書之證據能力，惟嗣已具狀及於審理時表明不爭執證據能力，見本院卷第78頁反面）。
三、其餘本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人與辯護人於本院準備程式及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，就供述證據部分，本院審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。其餘非屬供述證據之部分，既無傳聞法則之適用問題，當事人及辯護人復未就證據能力有所爭辯，亦均得作為證據。
乙、實體部分
一、訊據被告徐富原對其未經許可，自行將購得之玩具槍以上揭方式改造為具殺傷力之改造手槍，及訊據被告張進祥對其未經許可代被告徐富原保管寄藏上開改造手槍之情，分別於本院審理時坦承不諱，所供情節互核相符；而扣案槍枝經送刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。有該局100年10月21日刑鑑字第1000135118號鑑定書在卷可稽（見偵卷第34頁），並有扣案槍枝相片在卷可資佐證（見警卷第25-28頁）。雖被告徐富原於本院準備程序時陳稱其改造後並未試射云云，然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年台上字第2857號判例意旨參照），被告徐富原自承係伊將原玩具槍之槍管貫通及磨製撞針，即已著手於改造槍枝犯行，而該槍枝經改造後確已具殺傷力，有如上述，則被告徐富原所為，業已構成製造行為無訛，其事後是否另行試射，與其業已成立之製造犯行無涉，是其上揭所陳，實無礙於本案犯行之認定，附此敘明。是被告2人之自白，與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告徐富原製造槍枝犯行，及被告張進祥寄藏改造手槍犯行，均堪予認定。
二、核被告徐富原所犯，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其持有持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，為製造改造手槍之高度行為吸收，不另論罪。被告張進祥所為，係犯同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。被告張進祥受被告徐富原之委託，保管扣案之改造手槍，顯非為自己持有，法律上自宜僅就其「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。
三、被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀通過修正部分條文，並於100年1月5日經總統以華總一義字第09900358611號令公布施行。其中該條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條1項、第4項之構成要件及法定刑均未變更，且本案扣案槍枝係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即無上開增修條文之適用。故本件尚無新舊法比較之問題，併此敘明。
四、另按被告徐富原所犯製造槍枝罪，法定本刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金之罪，然本院衡酌被告陳稱其係為防身而有此製造犯行，製造後未曾使用過，並無積極證據證明其有供自己或他人犯罪之意圖，與持有制式或改造手槍而犯案者，危害社會治安之程度自有不同，且被告於警方查扣系爭改造手槍通知其到場說明時，即主動到場配合接受訊問，並自始犯承犯行，態度良好，是本院認倘處以法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，與其犯本案對社會產生之危害，比例並不相當，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
六、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年台上字第5130號判決意旨參照）。準此，系爭改造手槍既經查扣自無去向可言，而警方於查獲被告張進祥後，乃因被告張進祥之供述，始查獲系爭改造手槍為被告徐富原所交付，並進一步查知被告徐富原製造槍枝犯行，有100年10月4日員警所製職務報告在卷可稽（見警卷第11頁），則警方係因被告張進祥之供述而查獲系爭改造手槍來源，被告徐富原並經警方一併移送，經偵查後併同起訴其犯行，是被告張進祥之辯護人為被告辯護主張其供出來源因而查獲，應依首揭規定予以減刑，即屬有據；再核諸被告張進祥於檢察官偵查時及本院審理時均已自白犯罪，爰依上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑（依刑法第66條但書之規定，同時有免其刑之規定者，其減輕得減至三分之二）。又本院審酌減刑後之刑度，與被告所犯，已無情輕法重，如處以法定最低刑度，猶嫌過重之客觀上足以引起一般同情之情形，是被告之辯護人為其主張再依刑法第59條之規定遞減其刑，尚難採憑。
五、爰審酌被告2人之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段；其2人犯行之輕重程序，惟本案2人均未使用槍枝為其他對社會治安影響重大之犯罪行為，犯罪後均坦認犯行等一切情狀，就其2人所犯分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準。又被告張進祥前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其係受友人託囑而有本案犯行，性格並非不可教化，犯後復已坦認犯行，態度良好，足見悔意，信其經此偵審程序教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認上開對被告所宣告之刑，應俱以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以勵自新。
六、至扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另被告徐富原所有用以製造槍枝所用之電鑽、砂輪機，並未扣案，且其於本院審理時陳稱上開物品其用以改造槍枝後已損壞予以丟棄，不知去向等語（見本院卷第80頁反面），不能證明現仍存在，爰不另予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第18條第4項，刑法第11條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國101年6月11日
刑事第十四庭審判長法官吳幸芬
法官劉麗瑛法官戴嘉慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官黃珮華中華民國101年6月11日附錄論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。