裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年簡上字第64號刑事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度簡上字第64號上訴人即被告 張潘敏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國108年4月30日以108年度簡字第258號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第75號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 張潘敏前 於民國89年間先後因施用毒品案件，分別經依本院89年度毒聲字第113號裁、89年度毒聲字第623號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於89年5月19日、89年10月3日釋放出所，並分別經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第118、119、120號；89年度毒偵字第1488號、89年度毒偵緝字第314號為不起訴處分確定。復於97年間因施用毒品案件，經依本院97年度毒聲字第21號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依本院97年度毒聲字第55號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治必要，於98年1月9日停止戒治出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢後五年內之102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第522號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定；再於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第443號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定；同於103年間因竊盜案件，經本院以103年度易字第49號判決判處有期徒刑六月、五月、六月，上訴後經臺灣高等法院以103年度上易字第1002號判決上訴駁回確定；次因竊盜案件，經本院以103年度易字第94號判決判處有期徒刑三月、六月、六月、三月、四月、四月、九月確定；另因竊盜案件，經本院以103年度易字第133號判決判處有期徒刑三月確定；又因竊盜案件，經本院以103年度易字第465號判決判處有期徒刑五月、五月確定；上開案件嗣經本院以104年度聲字第633號裁定應執行有期徒刑四年六月確定，於106年6月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於107年5月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，而執行完畢（構成累犯）。詎張潘敏仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得擅自施用，竟仍於前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品且經判處罪刑確定後，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月10日下午5時許，在宜蘭縣宜蘭市宜蘭火車站前之加油站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月15日凌晨1時20分許，張潘敏因騎乘懸掛變造車牌號碼000-000號之普通重型機車未戴安全帽，行經宜蘭縣○○鄉○○路與公園路路口為巡邏員警查覺，遂於○○鄉○○路○段○○號前攔查，於同日凌晨1時25分許，確認該張潘敏騎乘之機車為失竊贓車，即當場逮捕並帶回礁溪派出所調查，於同日凌晨1時45分許，張潘敏乘坐警車抵達宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號礁溪派出所，經警在張潘敏所坐座位上查扣得甲基安非他命2包（合計毛重2.3781公克，驗餘毛重共2.3709公克）及張潘敏所有供施用毒品所用之吸食器1個等物，旋經其同意後，於同日上午11時10分許由警採尿送驗結果，檢驗結果呈安非他命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決所引用以下相關證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告張潘敏於本院準備程序、審判期日均表示無意見而對該等證據之證據能力亦均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院簡上字卷第103、132頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復查無違法取得之情形，且該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序即提示或告以要旨，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）前揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院二審審理中坦承不諱（見警詢卷第4頁背面至第6頁背面、偵查卷第30頁正背面、本院簡上字卷第99至103頁、第138至140頁），而被告於108年1月15日上午11時10分許為警採尿，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年1月25日慈大藥字第108012505號函所附檢驗總表各1份附卷可稽（見偵查卷第36至38頁），又被告於108年1月15日上午1時45分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號礁溪派出所，經警執行附帶搜索在其所坐警車座位上查扣得甲基安非他命2包及吸食器1個等物，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲被告之現場照片、附帶搜索及扣押物照片9幀在卷可憑（見警詢卷第9至11、15至18頁），而該扣案之第二級毒品甲基安非他命2包，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，其毛重共2.3781公克，取樣0.0072公克，驗餘毛重共2.3709公克，檢驗結果確檢出甲基安非他命成分，有該中心108年1月28日慈大藥字第000000000號函所附毒品鑑定書1紙附卷可稽（見偵查卷第39至40頁），足認被告前開之任意性自白核與事實相符。
（二）又被告有如犯罪事實欄所載之施用毒品經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後、五年內再犯施用毒品經判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，是被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品且經判處罪刑確定後，復再犯本案施用甲基安非他命犯行，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得擅自施用，且被告前因施用毒品執行觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內復再犯施用毒品經判處罪刑確定，核其本次再施用第二級毒品甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品行為前後持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然結果，屬吸收關係，不另論罪。
（二）另按刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第五十九條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第八條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第二十三條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議解釋第775號意旨參照。經查，被告前有如犯罪事實欄一所載因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以103年度簡字第522號刑事簡易判決判處有期徒刑五月、經本院以103年度簡字第443號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定，並與所犯如犯罪事實欄一所載其餘竊盜案件經本院以104年度聲字第633號裁定應執行有期徒刑四年六月確定，於106年6月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於107年5月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，符合刑法第四十七條第一項累犯加重其刑之規定，審酌被告前已因施用毒品案件經執行完畢後，又再犯本件施用第二級毒品犯行，堪認具有其特別惡性及對刑罰反應薄弱之情形，是被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其法定最低本刑。
三、原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，判處被告犯施用第二級毒品罪，並依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，因被告有多次施用毒品前科紀錄，與本案犯行、罪名及所侵害之法益均相同，具有關聯性及類似性，顯然其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，爰依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並審酌被告施用毒品戕害自我身心，間接危害社會風俗秩序，並考量被告素行、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案晶體2包（合計驗餘毛重共2.3709公克）為甲基安非他命，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書存卷可參，為違禁物，依法宣告收銷燬之；另扣案吸食器1個，係被告所有供（但非專供）施用甲基安非他命所用之器具，爰依刑法第三十八條第二項前段規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，且於刑法第五十七條所定量刑事由等一切情節予以綜合考量，在法定刑度內酌量科刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，難謂有何明顯裁量逾越或濫用權限之違法情事，並無違誤可指，量刑亦稱妥適。
四、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且當天伊係於凌晨1點20分許騎乘車牌號碼000-000號機車未戴安全帽，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○號被警方攔查，警方查詢機車是失竊機車而逮捕伊，但係伊向警方承認有吸毒，然後把毒品交出來，警方就把伊帶回警局，伊也自願被驗尿，伊應有自首，應減輕刑度，請求從輕量刑云云。惟查：
（一）按刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號刑事裁判意旨參照）。本件被告警詢中坦承此次施用毒品犯行（見警詢卷第5至6頁），惟本件被告施用毒品犯行遭警查獲之經過，業據證人即宜蘭縣政府警察局礁溪分局員警 簡國賢 於審理時證稱：我與 莊淇讌 警員巡邏到礁溪公園路處，看到被告騎乘機車闖紅燈，我們攔下被告後發現查詢被告的車牌發現車牌有變造過，之後發現是失竊的機車，我們就向被告稱他騎乘贓車要逮捕被告，被告也沒有異議，當時查詢電腦被告也有毒品前科，我們有詢問被告是否配合附帶搜索，被告同意有打開車廂，觸摸被告，發現沒有毒品相關物品，我們請被告上車後請同仁帶被告回派出所，回到派出所時，被告從座位上起身，座位上留下一包東西，打開發現是毒品，我們詢問被告是否是他的東西，被告表示是他的。（問：毒品的部分是否為被告主動交出？）不是，是我們載被告回到派出所前，被告從巡邏車座位上起身時掉落在座位上，我們詢問被告東西是否是他的，被告稱是他的，我們請被告下車到派出所去製作竊盜及毒品的筆錄。‧‧‧‧‧（問：被告被攔查，你們發現被告騎乘的是失竊機車逮捕被告時，被告有無自承有施用毒品？）沒有。‧‧‧‧‧（問：你剛才稱，尚未查獲毒品之前，被告並未向你們自承有施用毒品？）沒有，是我們在電腦上有查詢被告有毒品前科，但我們查詢得知被告有前科後，被告也沒有向我們承認這次有施用毒品等語明確（見本院簡上字卷第134至135頁），而宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄上執行依據係記載依刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索等情，亦有前揭搜索扣押筆錄附卷可稽（見警詢卷第9至10頁），核與被告警詢筆錄記載：係警方自被告長褲口袋發現編號1、2安非他命2包及編號3吸食器1個等情節相符（見警詢卷第1頁背面、第3頁背面），是被告所稱：係自行交付毒品予警方乙節無足採據，顯見被告於警詢坦承本件施用毒品犯行前，證人即職司犯罪偵查之公務員簡國賢已先在被告所坐警車座位上查扣得被告持有毒品2包等物，堪認員警當時已因上開客觀確切事證而合理懷疑被告涉嫌施用毒品等違反毒品危害防制條例之犯行，是被告涉犯毒品危害防制條例犯行顯已先為有偵查犯罪職權之公務員所發覺乙節甚明。至被告雖陳稱：警方在查獲伊騎乘贓車時，有詢問伊有無施用毒品，伊回答有，但非近日施用，而是滿久以前的時間云云（見本院簡上字卷第138至139頁），惟依被告上開陳述可知，被告於員警查獲其持有毒品前並未向警方主動坦承此次施用犯行，且證人簡國賢已到庭明確證述：一開始查詢被告有毒品前科後，被告並未坦承此次有施用毒品等語（見本院簡上字卷第135頁），是被告縱曾於查獲騎乘贓車時向警方稱以前曾施用毒品，亦無從認定被告有向警方自首此次施用毒品犯行。揆諸首開判例意旨，被告係在員警已查扣得被告持有毒品、已知悉其涉犯毒品危害防制條例犯行後，始於警詢中坦承此次施用毒品犯行，故被告於警詢中坦承施用甲基安非他命乙情，於法僅屬自白而非自首，被告上訴主張其所為符合自首規定而得予減輕其刑等語，尚屬無據。
（二）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1662號判決意旨參照）。經查，原審法院於審理後，認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，犯罪事證明確，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，因被告有多次施用毒品前科紀錄，與本案犯行、罪名及所侵害之法益均相同，具有關聯性及類似性，顯然其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十條第一項、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段之規定，並審酌被告施用毒品戕害自我身心，間接危害社會風俗秩序，並考量被告素行、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭如易科罰金以新臺幣一千元折算一日之折算標準；另扣案晶體2包（合計驗餘毛重共2.3709公克）為甲基安非他命，依法宣告收銷燬之；扣案吸食器1個，係被告所有供（但非專供）施用甲基安非他命所用之器具，依刑法第三十八條第二項前段規定宣告沒收。本院綜合上情，認原審原審判決之認事用法均無違誤，於量刑時並已考量被告之品行、犯罪情節、犯罪所生損害、犯後態度、被告之智識程度等刑法第五十七條各款科刑事由，而為量刑輕重之判斷，難謂有何裁量逾越或濫用權限之違法情事可指，自應予以維持，被告猶執前詞指摘原審判決有認事之違誤而提起本件上訴，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗聲請簡易判決處刑，檢察官張立中、張學翰到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第二庭審判長法官王耀興
法官呂俐雯法官林惠玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林恬安中華民國108年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。