裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度訴字第133號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告賴冠寧指定辯護人郝中興律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1377號、108年度偵字第2112號），本院判決如下：
主文賴冠寧犯如附表一編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案犯罪所得新臺幣壹萬元及附表二編號2至編號7所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、賴冠寧明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之行動電話或電話內下載通訊軟體作為聯繫販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號1至3所示販賣毒品之時間、地點、交易金額販賣第三級毒品愷他命予 曾逸民 、 葉彥辰 、 游家豪 各1次。
嗣經警實施通訊監察循線查獲，並分別自賴冠寧、曾逸民扣得如附表二所示之物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告賴冠寧以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序、審理時業已陳明：對於證據能力沒有意見等語（見本院卷第38頁、第54頁背面），此外，被告、辯護人及檢察官迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告賴冠寧就附表一編號1至3所載販賣第三級毒品犯行，於偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第1377號卷第157-159頁、本院卷第8-9頁、第37-38頁、第57頁），核與證人即購毒者曾逸民、葉彥辰、游家豪、證人 鄺邦仁 等人於警詢、偵查之證述（見偵字第1377號卷第28-31頁、第35-36頁、第39頁、第93-97頁、第103-104頁、第119-120頁、第122-123頁、第139-140頁、第142-144頁、第153-154頁）相符，並有被告與證人曾逸民LINE對話紀錄截圖、交易毒品蒐證畫面截圖、被告所持用0000000000號行動電話與證人葉彥辰所持用0000000000號行動電話之手機通信軟體臉書對話紀錄截圖、葉彥辰持用0000000000號行動電話與 陳智凱 持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告持用0000000000號行動電話與游家豪持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，被告及曾逸民108年3月5日宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字第1377號卷第11-14頁、第36-37頁、第38頁、第40-41頁、第42-56頁、第61-70頁、第87-92頁、第99-101頁）在卷可參，復有如附表二所示之毒品愷他命、贓款、行動電話等物扣案可佐，上開附表二編號2、3、7所示毒品，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，檢出愷他命成分等情，此有該中心108年3月15日 慈大 藥字564、565號鑑定書（見附表二各編號備註欄）在卷可參，綜上事證，被告前揭任意性自白核與事實相符。
（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為上開販賣第三級毒品犯行，業經其供認在卷，且被告前於偵查中供稱：這次曾逸民是現場跟我購買新臺幣（下同）1萬元愷他命沒錯。我是以2萬元購買10克愷他命，賣掉這10公克可以賺4千元。我現場拿4公克愷他命給葉彥辰，因為葉彥辰在繳納車貸，經濟狀況不好，所以我讓他賒帳4千5百元，我進價1公克9百多元，我賺約9百元等語（見偵字第1377號卷第157-159頁），足認被告確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所犯上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按愷他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開3罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋參照）。經查，被告前於民國107年間，因公共危險案件，經本院以107年度交簡字第143號判決判處有期徒刑2月確定，並於107年10月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件附表一編號1、3所示有期徒刑以上之罪，雖符刑法第47條第1項之累犯要件，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前開構成累犯事由之不能安全駕駛致公共危險案件與本案犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案販賣第三級毒品罪之犯行具有特別惡性，雖於5年內再犯本案，尚不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，認無加重之必要，爰不加重其刑。
（三）減輕事由：毒品危害防制條例第17條第2項
1.按販賣毒品之人，如於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。
2.被告就附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，於偵審中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，先予敘明。至附表一編號3所示之販賣第三級毒品罪部分，被告雖於警詢以及偵查中辯稱僅是合資而非販賣第三級毒品，然被告對於有交付證人游家豪第三級毒品愷他命並向其收取價金此核心客觀事實，均坦認不爭，又被告於偵查中供承：因為跟游家豪合資可以買便宜的愷他命，游家豪不知道我自己也有出資購買等語（見偵字第1377號卷第157-159頁）。此項供述，應係指其個人可於合資購買或代購之過程中，從中獲取較多量或較便宜之愷他命，足以認被告於檢察官偵訊時，曾對其有販賣毒品之營利意圖為自白。依上揭說明，此部分亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知我國對販賣毒品之行為設有處罰，竟仍各為本案犯行，造成毒品流竄，危害社會治安，並戕害他人身心健康，所為實無足取；惟念被告犯後坦承全部犯罪，表達悔悟之意，且各次販賣毒品之數量非鉅、對象共3人、因販賣所獲利潤亦屬有限，兼衡其自陳高職畢業之智識程度、平日家庭經濟生活狀況（見本院卷第58頁），及其各次販賣毒品之金額，暨其為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）犯罪所得部分
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
2.被告於本院準備程序中辯稱：附表一編號3交易是游家豪拿2千元給我，其中1千元是要還之前欠的錢，1千元是付毒品的錢，所以毒品的錢他還欠我1千元云云。惟證人游家豪於偵查中證稱：被告從車上走下來，拿1小包愷他命給我，重量我不知道，我就拿2千元給被告，這2千元是我給被告作為被告幫我購買愷他命的費用，不是還款，交易完之後就各自離開等語明確（見偵字第1377號卷第153-154頁），再參酌被告於偵查中供稱：我就開車到羅東博愛醫院附近的公寓，跟一位綽號「 阿倫 」購買5千元4公克的愷他命，我不知道他的真實姓名，該處是他的租屋處，買完之後，我又回去全家便利商店將買來的愷他命倒一半再少一點給游家豪，游家豪給我2千元，之後我們就各自離開等語，則證人游家豪、被告前開陳述均未提及還款1千元之事，且證人游家豪已明確表示當時支付之2千元是價金、並非還款，是以，被告上開所辯，尚難採信。被告於附表一編號3所示交易毒品所得為2千元，已堪認定。
3.被告就附表一編號1、3各次販賣毒品所得價金，分別為1萬元、2千元（附表一編號2所示之毒品交易，被告未取得價金），係被告本案之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項宣告沒收之。又本件員警執行搜索時，已自被告住處扣得現金10萬7,300元，有前開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑，其中現金1萬元係被告所就附表一編號1所示毒品交易收取之價金一節，業據被告坦承在卷（見偵字第1377號卷第157頁背面），因被告販賣毒品所得之現金已與其所有之金錢混同，是此部分有關犯罪所得之沒收即可由扣案之現金中逕予執行，並無不能執行之情形，亦無宣告追徵之必要，附此指明。另如附表一編號3所示販賣所得2千元部分，則未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.扣案之現金除前述1萬元係本案被告毒品交易所得外，其餘9萬7,300元部分，被告辯稱該筆現金來源與本案並無關聯（見偵字第1377號卷第157頁背面），而卷內尚查無證據可認該筆現金與上揭犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
（二）另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告於本院審理時供陳：扣案之分裝夾鏈袋是分裝販賣K他命所用，電子磅秤分裝販賣K他命所用，3支手機都是我的，門號0000000000是玫瑰金IPHONE8那支，其餘2支手機未做販毒使用等語。是以，扣案如附表二編號4至6所示IPHONE8手機、電子磅秤、夾鏈袋等物為本案供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）扣案之毒品部分：
1.按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又被告販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定。
2.是扣案如附表二編號2、3、7所示分別自被告、證人曾逸民處查獲之毒品愷他命共7包，均係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，揆諸前揭說明，為違禁物，除取樣鑑驗耗失之部分，因已滅失，毋庸沒收外，均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收。
（四）至卷內其餘扣案物品，無證據證明與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收或追徵之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官江佩蓉提起公訴，經檢察官黃育仁到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官游欣怡法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國108年10月16日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────┬────────┬─────┬─────┬───────────┐│編號│購毒者│犯罪時間│地點│毒品種類及│交易金額│主文││││││數量│（新臺幣）││├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│1│曾逸民│民國108年3│宜蘭縣壯圍鄉 壯五 │愷他命5包│1萬元│賴冠寧販賣第三級毒品，││││月5日18時│路109巷23號│共6.6公克││處有期徒刑肆年。││││許│被告住處││││├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│2│葉彥辰│民國107年│同上│愷他命4公│4,500元│賴冠寧販賣第三級毒品，││││5月16日晚││克│（賒帳）│處有期徒刑參年捌月。││││間│││││├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│3│游家豪│民國108年│宜蘭縣五結鄉全家│愷他命1包│2,000元│賴冠寧販賣第三級毒品，││││2月15日19│便利商店五結國道│││處有期徒刑參年捌月。││││時許│店││││└──┴───┴─────┴────────┴─────┴─────┴───────────┘
附表二：扣案物┌──┬──────────┬──────────────┬──────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量（金錢單位為新臺幣）│所有人│備註│├──┼──────────┼──────────────┼──────┼─────────────┤│1│現金│10萬7,300元│賴冠寧│犯罪所得1萬元部分，應予沒││││││收。│├──┼──────────┼──────────────┼──────┼─────────────┤│2│晶體，檢出愷他命成分│1包（驗前毛重0.6775公克，取│同上│慈濟大學濫用藥物檢驗中心││││樣0.0081公克鑑驗，驗餘毛重0.││108年3月15日慈大藥字第10││││6694公克）││0000000號鑑定書（見偵字第││││││2112號卷第119-120頁）│├──┼──────────┼──────────────┼──────┼─────────────┤│3│白粉，檢出愷他命成分│1包（驗前毛重0.3496公克，取│同上│同上││││樣0.0091公克鑑驗，驗餘毛重││││││0.3405公克）│││├──┼──────────┼──────────────┼──────┼─────────────┤│4│IPHONE8手機（含門│1支│同上││││號0000000000號SIM卡││││││1張）││││├──┼──────────┼──────────────┼──────┼─────────────┤│5│電子磅秤│2台│同上││├──┼──────────┼──────────────┼──────┼─────────────┤│6│分裝夾鏈袋│1袋│同上││├──┼──────────┼──────────────┼──────┼─────────────┤│7│晶體，檢出愷他命成分│5包（驗前總毛重共計7.1097公│曾逸民│慈濟大學濫用藥物檢驗中心││││克，取樣0.0073公克鑑驗，驗餘││108年3月15日慈大藥字第││││總毛重共計7.1024公克）││000000000號鑑定書（見偵字││││││第2112號卷第117-118）│└──┴──────────┴──────────────┴──────┴─────────────┘