裁判字號：臺灣雲林地方法院109年易字第50號刑事判決
裁判日期：民國109年05月29日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度易字第50號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告謝慶煌選任辯護人嚴庚辰律師（法扶律師）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3300號），本院判決如下：
主文謝慶煌攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾壹月。另案（本院10
9年度易字第38號）扣案之活動扳手壹支沒收之。
事實
一、謝慶煌意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
8年1月17日17時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，並攜帶客觀上足以傷害人之身體，可供作兇器使用之活動扳手1支，前往雲林縣○○鄉○○村0000000號斜對面之廢棄養豬場，以不詳方式竊取 林秀菊 所有之大型白鐵製豬糞固液分離機1臺（約200公斤重，價值新臺幣【下同】15萬元，已發還林秀菊），並以不詳方式將該豬糞固液分離機搬上前開自用小貨車而得手後，前往附近之雲林縣○○鄉○○村0000000號旁空地，嗣經住在附近之 林坤城 發現謝慶煌所駕駛之上開自用小貨車上載有前開大型白鐵製豬糞固液分離機，且正倒車進入該空地而加以制止，謝慶煌隨即將前開大型白鐵製分離機推下車後駕車離去。經林坤城報警後，警方調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查林坤城108年1月20日在警詢時之陳述，屬被告謝慶煌以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人對於林坤城在警詢陳述之證據能力，於本院準備程序中聲明異議，而證人林坤城在警詢之陳述，並未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之事由存在，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，證人林坤城在警詢所為之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用（見本院卷第91頁至第92頁、第120頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告固坦承有於108年1月17日17時許，攜帶活動扳手
1支，駕駛車牌號0000-00號自用小貨車，經過雲林縣○○鄉○○村0000000號斜對面之廢棄養豬場，且將車停在雲林縣○○鄉○○村0000000號旁空地，為證人林坤城發現後詢問被告在做什麼等情之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：其無竊盜犯意及行為，其停車在該空地時，那臺大型白鐵製分離機就已經放在空地了，其亦無載該大型白鐵製分離機，林坤城問其在做什麼，其回答是車上的馬達掉了，其要把馬達捆起來云云。辯護人則為被告辯護稱：本案缺乏直接證據，亦無目擊證人親眼目睹被告有偷竊之行為，又豬糞固液分離機重量高達200、300公斤，並非被告所能搬得動的云云。經查：
㈠上開被告所坦承之事實，核與證人即被害人林秀菊之證述、
證人林坤城之證述情節相符（見警2489卷第3頁至第4頁；偵3300卷第87頁至第89頁；本院卷第121頁至第136頁），復有雲林縣警察局臺西分局108年1月17日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警2489卷第19頁至第23頁）、贓物認領保管單1紙（見警2489卷第25頁）、雲林縣警察局臺西分局
108年11月7日雲警西偵字第1080014324號函暨職務報告1份、現場圖1紙、現場照片影本10張（見偵3300卷第65頁至第79頁）、車號0000-00號車輛詳細資料報表1紙（見警2489卷第11頁；本院卷第52頁）、慶發五金建材行之營業登記資料1紙（見警2489卷第13頁）、現場照片8張（見警2489卷第27頁至第33頁）、路口監視器影像翻拍照片2張（見警2489卷第35頁）在卷可稽，核屬相符，是被告有於108年1月17日17時許，攜帶活動扳手1支，駕駛車牌號0000-00號自用小貨車，經過雲林縣○○鄉○○村0000000號斜對面之廢棄養豬場，且將車停在上開空地，為證人林坤城發現後詢問被告在做什麼乙節，應堪認定。
㈡證人林坤城於本院審理時具結證稱：（請 鈞院 提示偵卷第69
頁臺西分局108年11月7日函文所附現場圖，你是否是住在現場附近？）我是住在被害人住家的左邊。（警察繪製上開現場圖是否正確？）正確。（被害人之廢棄養豬場有一臺白鐵製豬糞分離機嗎？）對，已經放置很多年了，我都在那邊出入都有看到。（請鈞院提示偵卷第75頁照片編號5、6，照片是否是剛剛所提示現場圖溪頂村47之46號旁的空地？）對。（108年1月17日下午5時許，你是否在這個空地看到1臺藍色自用小貨車？）是。（當天你看到那臺藍色自用小貨車，有看到何事？）我是看那臺藍色貨車很可疑，正在倒車，我就跟過去看，我看到那臺分離機與貨車都在空地裡面，那臺分離機快要從藍色貨車上掉落，可能是放置的不穩快要掉落。（你當天有看到開貨車的人嗎？）有。（當時那個人正在做什麼事情？）沒有做什麼事情，但他有問我東西是不是我的，我說不是我的，他又問我這個空地是你們的嗎？我說也不是我的，但是那臺分離機是我鄰居的，他跟我說那臺是他撿的他不要了，就把東西推落地上，然後就離開，所以我就把車牌記下來去報案。（那個人為何要將該分離機從貨車推落地上？）因為那不是他的東西，也不是我的，是我鄰居的，他就說那是他撿的他不要了。（你為何會去將那臺貨車的車牌記下來？）因為那臺分離機是我每天都有看到的，是我隔壁鄰居的，分離機原本是放在養豬場，還有固定在牆上，怎麼可能跑到那裡，我想應該是有人弄過去的，我已經看那臺機器看了十幾年了。（後來你就直接報警了嗎？）那個人走了之後我才報警。（所以你當時你看到的是該豬糞固液分離機快要從車上掉下來嗎？）對，那個很重，可能是沒有放好。（請鈞院提示本院卷第83頁109年4月14日準備程序筆錄，被告辯稱：沒有，我停車在那邊的時候，那臺大型白鐵製分離機就已經放在空地了，我也沒有載那臺大型白鐵製分離機，林坤城問我在做什麼，我回答是我車上的馬達掉了，我把我的馬達捆起來。被告辯稱與你所述不同，你確定你沒有說謊嗎？）我當時確實看到那臺分離機有一半放在車上了。（你之前與被告是否認識？）我沒有見過被告，我也不認識他。（你與被告有無仇怨關係？）完全沒有認識。（本案分離機本來是放置何處？）是在化糞池旁邊，要做豬糞分離使用的。（你是否肯定那臺分離機是鎖在該處的？）因為東西不見，地上也還有拖痕是新的，固定在牆壁上也被用斷的。（你有去那邊看嗎？）我有帶警察去看，警察還有照相，地上有拖痕。（所以被告明確跟你說那是他撿的，現在不要了，所以推到地上？）對。（那臺分離機按照你的經驗，大概有多重？）四個警察也搬不動，後來還請吊車處理，大概有200至300公斤重吧。（提示偵卷第69頁現場圖，分離機原本是放在標註「廢棄養豬場失竊地點」處嗎？）是。（證人於現場圖上標示分離機放置位置）（該分離機是你伯母林秀菊所有，放置在廢棄養豬場外面20幾年嗎？）是，那個分離機從開始養豬的時候就放在那邊了。（你說你每天經過都可以看到該分離機都在該處嗎？）對。（本案108年1月17日案發當天下午5時之前，你是否確定該分離該還在該處？）我是先看到那臺貨車可疑，本來還沒有注意分離機，是靠近要去觀看該貨車要做什麼，才發現的。（那臺分離機平常都是固定鎖在地上嗎？）是打在化糞池牆壁上固定的。（本案108年1月17日案發之前，你有發現該分離該有鬆脫的情形嗎？）一直固定在那裡，已經好幾年沒有使用了，我也不會特別去注意有無鬆脫。（所以該案發前該分離機放置的情形，20幾年來都一樣嗎？）是。（提示警卷第6頁證人林坤城108年1月20日調查筆錄，當時你有跟警察說你記下的車牌號碼是0000-00號嗎？）是，應該是如警詢筆錄記載，我現在已經記不清楚了。（警詢中你稱你記下該車牌，該車輛後車斗有載一些雜物，你有無看到有哪些雜物嗎？）我沒有特別注意，只有看到有載雜物。（提示本院卷第81頁被告準備程序筆錄，『（問：林坤城看到你有沒有跟你對話？）他看到我問我在做什麼，我跟他說我車上的小馬達掉下來，所以我停在那邊用繩子綁起來。』，被告當時有這樣跟你說嗎？）有。（你有看到被告在那邊用繩子把小馬達捆起來嗎？）沒有。（你有看到被告撿小馬達嗎？）沒有。（被告把分離機推下去之後，有沒有再用繩子捆東西？）我印象中沒有。（提示偵卷第69頁現場圖，被告車子停放的位置與推落分離機的相對位置是否如同現場圖所示？）是等語（見本院卷第121頁至第130頁）。是依證人林坤城之證述內容可知，豬糞固液分離機1臺已固定在廢棄養豬場外面20幾年，是打在化糞池牆壁上固定的，其明確在空地上看到被告車上載著豬糞固液分離機1臺，且該豬糞固液分離機1臺因放置不穩快要從藍色貨車上掉落，經證人林坤城發現後告知被告那臺分離機是鄰居的，被告便表示那臺豬糞固液分離機是他撿的他不要了，就把東西推落地上，然後就離開，證人林坤城就把車牌記下來去報案。
㈢本院審酌：⒈證人林坤城與被告素不相識，前無仇怨，被告
亦於本院審理時表示其與證人林坤城並無仇恨或糾紛（見本院卷第136頁），且證人林坤城之上開證述內容業經具結，應無甘冒偽證罪之風險而攀誣被告之必要。⒉證人林坤城之上開證述內容，經核與被害人即證人林秀菊於警詢之證述：（你是如何知道你所有之豬糞固液分離機遭人偷竊？）起先我也不知道，是由我姪子林坤城發現，然後到我家通知我，我才知道豬糞固液分離機遭人拆除載走，並棄置在溪頂47之46號旁空地。（你是否知道該失竊物品是於何時？何地？被何人所竊？）就是在我姪子通知我的當天，107年1月17日下午，詳細時間我不清楚，失竊時間是在我家溪頂47之33號的廢棄物養豬場，不知道誰竊取。（你所有之豬糞固液分離機遭竊嫌棄置後，現物品放置在何處？）我請人將該豬糞固液分離機放置在我姪子林坤城家保管。（你所失竊之豬糞固液分離機現價值為何？）以前買全新的時候是新臺幣15萬元，現在被拆掉賣回收價錢約新臺幣1萬元左右（約200公斤重，全部都白鐵的）。（經警方循線追查，並經目擊者林坤城指認，謝慶煌涉有重嫌，你是否認識？有無恩怨？有無關係？）不認識。沒有任何關係。（你有無同意任何人來拆除載運走該豬糞固液分離機？）沒有同意任何人前來拆除運走。竊賊將我放置在養豬場的固液分離機拆除，致使毀損不堪使用，希望對方可以賠償我的損失等語相符（見警2489卷第
3頁至第4頁）。⒊證人林坤城證述其當場所記下之車號為0000-00號之自用小貨車，而該車係登記在慶發五金建材行名下，且慶發五金建材行之負責人即為被告乙情，有車號0000-00號車輛詳細資料報表1紙（見警2489卷第11頁）、慶發五金建材行之營業登記資料1紙（見警2489卷第13頁）在卷可佐，並與被告上開坦承事項之供述相符。⒋遭竊之豬糞固液分離機1臺之放置地點有車輛進入的輪胎拖痕遺留等情，有現場照片1張在卷可參（見警2489卷第27頁），核與證人林坤城上開證述：我有帶警察去看，警察還有照相，地上有拖痕等語相符。⒌依警方拍攝之「遭竊嫌拆除機具失竊位置」之照片顯示，現場牆壁上有螺絲遭拆除之痕跡，有現場照片1張存卷可考（見警2489卷第29頁），亦與證人林坤城之證述：豬糞固液分離機是打在化糞池牆壁上固定的等語相合。⒍綜上所述，證人林坤城之證述內容與客觀事證相符，應堪採信。是該豬糞固液分離機1臺遭被告竊取得手後放置在其駕駛之3811-W8號自用小貨車上載走，惟因放置得不牢固，因此被告將自用小貨車駛至附近空地盤整，惟遭證人林坤城發現，被告始將豬糞固液分離機推落至空地，並逃離現場等情，已堪認定。
㈣被告於行竊時有攜帶另案（本院109年度易字第38號）扣案
之活動扳手1支乙節，業據被告供承不諱（見本院卷第79頁），而該活動扳手經本院當庭勘驗結果為：全長30公分，整支均為鐵製，質地堅硬，呈鈍器狀等情，有本院勘驗筆錄1份（見本院卷第79頁至第80頁）附卷可參，並有扣案物品照片2張（見本院卷第97頁、第99頁）在卷可查，是被告攜帶活動扳手1支，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自均屬兇器之一種，應屬攜帶兇器無疑。至被告嗣於本院審理時辯稱：準備程序時聽錯了，其記得當天車上沒有活動扳手云云（見本院卷第13
6頁），惟查，本院於準備程序時所詢問之問題相當明確，被告自無聽錯誤認之可能，且被告有選任辯護人在場協助，其誤認之可能性更低，是被告應係由於本院告知可能涉犯攜帶兇器竊盜之罪名後，為脫免較重之罪名，始又改口翻異前詞，況豬糞固液分離機1臺係固定在化糞池牆上，被告為便利行竊如此重型機具，需有工具輔助拆卸固定豬糞固液分離機之裝置，亦與常情相合，是認被告事後翻供之詞並不足採。
㈤辯護人雖辯護稱：證人林坤城未親眼目睹被告有偷竊之行為
云云，然查，證人林坤城已然親眼目睹豬糞固液分離機1臺被放在被告之上開自用小貨車之後車斗上，而該豬糞固液分離機於被告載運前，均係固定在廢棄養豬場之化糞池牆上，於該日之前並未有不見之情事，佐以現場照片可見之輪胎拖痕，已可認定係被告將該豬糞固液分離機1臺竊取後置於其自用小貨車無疑，是辯護人此揭辯護並不可採。另辯護人雖又辯護稱：豬糞固液分離機重量高達200、300公斤，並非被告所能搬得動的云云，但查，被告於本院109年度易字第38號案件中，能獨自一人將臺南市○○區○里0號大寮排水之不鏽鋼水閘門2片竊走乙情，為本院職務上所知之事實，佐以被告為慶發五金建材行之老闆，自承係從事廢五金之行業，其有諸多方式、工具得以將重量甚重之物品放上自用小貨車上，並無奇怪之處，是辯護人此部分之辯護亦難作為對被告有利之認定。
㈥綜合上述，被告及辯護人之上開辯解，應係事後卸責之詞，
均不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第321條經總統於108年5月29日以華總一義字第10800053451號公布，並於同年月31日生效施行，而刑法第321條第1項第1款至第3款之構成要件本身於此次雖未經修正，然其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第1款至第3款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，顯然修正後之條文提高得併科罰金之規定，較不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前刑法第321條第1項之規定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。經查，另案（本院109年度易字第38號）扣案之活動扳手1支，全長30公分，整支均為鐵製，質地堅硬，呈鈍器狀等情，業經本院勘驗屬實，此有本院勘驗筆錄1份（見本院卷第79頁至第80頁）附卷可參，並有扣案物品照片2張（見本院卷第97頁、第99頁）在卷可查。是被告攜帶活動扳手1支，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立修正前刑法第321條第1項第3款之罪。
㈡核被告所為，係犯108年5月29日修正前刑法第321條第1
項第3款之攜帶兇器竊盜罪，起訴意旨認被告僅該當普通竊盜罪，容有未洽，然起訴之基本社會事實相同，且業經本院當庭告知被告亦可能涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（見本院卷第80頁、第119頁），並給予被告辯明犯嫌之機會，本院自得變更起訴法條而為審理，併此敘明。再按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。依前所述，被告已將竊盜之客體移入一己實力支配之下，應屬竊盜既遂。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以105年度易字第
82號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定（第1案）；復因不能安全駕駛、過失傷害案件，經臺灣彰化地方法院以105年度審交易字第140號刑事判決分別判決處有期徒刑5月、
3月，應執行有期徒刑7月確定（第2案），上開第1、2案，嗣經臺灣彰化地方法院以105年度聲字第1793號裁定應執行有期徒刑2年確定，經移送執行，於106年11月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107年3月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第77
5號解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度臺上字第338號判決意旨參照），本案依被告犯罪情節，並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑，併此敘明。
㈣爰審酌被告貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟以
攜帶兇器之手段竊盜豬糞固液分離機1臺，且被告前已有多次竊盜之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，復犯本案攜帶兇器竊盜罪，顯未因刑之宣告而受有警惕，犯後矢口否認犯行，未見悔意，復未能與被害人林秀菊和解，理應從重量刑，惟念其竊得之豬糞固液分離機1臺已發還被害人林秀菊，對被害人所生之損害尚屬有限，兼衡被告自承為國中肄業之智識程度，另案入監前擔任慶發五金建材行之老闆，從事木工及廢五金之工作，月收入約5萬至8萬元，離婚，2名子女均已成年等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤至起訴意旨認為被告有犯罪習慣，聲請本院在判處被告罪刑
之同時，依法諭知被告強制工作等語。惟按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣，且宣告之應執行之刑達1年以上者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第2條第4項、第3條第1項定有明文。
故竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，係刑法第90條關於保安處分規定之特別法，自應優先適用，此觀同條例第1條之規定自明（最高法院97年度臺非字第222號、103年度臺非字第214號判決要旨參照）。本案被告應執行刑，未達有期徒刑1年以上，已如前述，自難依起訴意旨所請對被告宣告令入勞動場所，強制工作，附此敘明。
四、沒收部分：㈠另案（本院109年度易字第38號）扣案之活動扳手1支，為
被告所有，及所攜帶之兇器，業如前述，爰依刑法第38條第
2項前段之規定宣告沒收之。㈡被告所竊得之豬糞固液分離機1臺，已合法發還被害人林秀菊，業如前述，爰不予宣告沒收犯罪所得。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華、劉晏如偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國109年5月29日
刑事第四庭法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官梁靖瑜中華民國109年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。