裁判字號：最高法院94年台上字第5035號刑事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０三五號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月七日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈠字第二五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一七七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年十月一日晚上七時許，酒後應邀至台中市○區○○路○○○號友人之子住處前參加烤肉活動，迄當晚十時許，見未滿十四歲之甲女（000年出生，人別資料詳卷）年幼可欺，竟心生淫念，基於猥褻之故意，將甲女抱坐於其大腿上，利用甲女年幼不知抗拒之際，以手自甲女腰部裙子伸入內褲，用手指撫摸甲女陰部及屁股而為猥褻之行為，嗣為甲女之舅母沈○燕發覺有異告知甲女之母（人別資料詳卷），經甲女之母詢問甲女後，始查悉上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑壹年陸月，固非無見。
惟查：㈠、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其就應行調查之證據已否盡其調查之職責而定；如有應調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且其所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦難期正確，從而影響真實之發現，所為之判決，即難謂適法。經查原判決係以：「被害人甲女於偵查中指稱：『叔叔（指上訴人）手從裙子腰部伸入我內褲內摸我尿尿的地方，還有摸我屁股，叔叔也有用手指頭摸我尿尿的外面』、『（問：叔叔有沒有親妳？）他摸我尿尿及屁股之後，親我臉，也叫我親他的臉，我也有親』等語。甲女之母於警詢中證稱：『我當時正在廚房洗碗盤，後我弟弟老婆到廚房告訴我，甲○○把（抱）我女兒並且親她，她說叔叔用手伸進她的內褲摸她的下體及屁股，摸了很久……』等語，且證人沈○燕亦於偵查、原審（指第一審）及本院（指原審法院）前審證稱：『當天我第一趟從房內走出時看見被告（上訴人）抱著被害人肚子部分，……第二趟我從房內走出來，並無看見他摸我姪（甥）女；只有第一趟，我走出來時看見他輕輕的親她臉一下；抱被害人時，她裙子自然就會往上，不是被告去翻她的裙子』、『有看到甲○○與被害人甲女玩，也親她臉頰，甲○○想抱被害人甲女，但被害人甲女不要，在抱過程中，甲○○的手有掀起被害人甲女裙子，甲○○當時有無摸她，我沒有看到，只覺得怪怪的』、『烤肉完，我在收東西，進進出出時有發現被告抱小孩，小女孩不給他抱，被告的手怪怪的，我沒有看清楚被告有沒有摸她，但是覺得他怪怪的』等語」等由，資為認定本件犯罪事實之憑據（見原判決第二至三頁，理由一）。然查被害人甲女於案發時係未滿六歲之稚女，其辨別事理之能力原即薄弱；而甲女之母並未於事發之時在場；又依證人沈○燕之上開證言，其亦未目擊上訴人有以手撫摸甲女之臀部或生殖器部位而為猥褻之犯行，況沈○燕於第一審調查時又證陳：「（如何發現甲○○撫摸甲女？）我覺得甲女怪怪的，我把她叫進去問，她沒有跟我說。我是問她說『甲○○有無對妳亂摸』她說沒有。……」等語（見第一審卷第四十四至四十五頁）。是甲女於案發之初，既對其舅母沈○燕表明上訴人未對其撫摸等情，則其嗣後改為不利於上訴人之指訴是否真實可信，自應詳加審認，始足為斷罪之基礎。依卷內資料，甲女（警詢代號0000－0000）於警詢時指陳：「當時大家正在烤肉，大約晚上十時左右，男子甲○○（以下簡稱叔叔）當時坐在大門外喝酒聊天，我走過去，叔叔就將我拉近他身旁，並以手伸進去我的內褲，將手指伸進去我尿尿的地方來回的一直動，還用手摸我的屁股……」等詞；上訴人於警詢及檢察官偵查中則一再辯稱：「當場有五、六位參與烤肉，為何只有一位（指沈○燕）看到我對三四八三─九００三（即甲女）性侵害行為，請檢警查明。」「我沒有（把手伸入女童內褲裡），當時人那麼多在馬路邊。」各等語（見偵查卷第十頁背面、第八頁警詢筆錄，第二十六頁偵訊筆錄）。原判決就犯罪現場之光線照明、在場人數及上訴人當時所處之位置各如何？甲女警詢所指與上訴人聊天者係何人？上訴人有無可能於與人聊天之際，猶著手猥褻甲女？現場之人何以未發現上訴人之犯行？證人沈○燕多次所稱：「覺得怪怪的」、「被告的手怪怪的」云云，究係僅屬單純之個人意見抑或有所憑據之合理推斷？凡此攸關甲女指訴真實性之重要事實，顯然均仍有疑義而尚待釐清，原審未予詳查究明，遽為不利於上訴人之判決，自不足以昭折服，而有調查未盡及判決不載理由之違法。㈡、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決又說明：「被告（即上訴人）係受邀前往參加烤肉活動，與被害人甲女之家人亦無何等仇隙」等旨，資為其認甲女之家人無誣陷上訴人之理由依據（見原判決第三頁第四至六行）。然查上訴人於案發翌日即九十年十月二日上午八時許，在警局初詢時即陳明其遭人毆打；嗣於同日經警移送檢察官偵辦時，亦向檢察官指稱：「（身上如何受傷？是否聲請驗傷？）被被害人家屬打傷的，我要聲請驗傷提出告訴，我要告那女童的舅舅陳○興（按即上開證人沈○燕之夫）傷害。」等語，並有檢察官督同法醫師勘驗上訴人受傷情形之勘驗筆錄（內載上訴人左眼眶部瘀青、兩前臂小裂創多處、右枕部及後項部、右後項部裂創，傷口均已縫合等情）可憑（見偵查卷第七頁背面、第二十五頁背面、第二十九頁）。上開資料如果無訛，被害人甲女之舅父陳○興因傷害上訴人，業經上訴人提出告訴而涉訟，原判決遽認上訴人與甲女之家人並無何等仇隙云云，惟未說明甲女之舅父因何傷害上訴人？何以足認雙方之前並無仇隙之理由。即為上開不利於上訴人之論斷，核與卷證資料不相適合，併有可議。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十五日
ｍ