最高法院104年度台上字第489號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第489號刑事判決

裁判日期：民國104年02月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第四八九號上訴人 余柏霖
杜俊傑 黃俊傑 周桀良 上列一人居台南市○○街○○○號二樓選任辯護人 吳武軒 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第六一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度少連偵字第三九號、一０二年度偵字第一三二一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○有原判決事實欄及其附表（下稱附表）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於丁○○如附表一編號、附表三編號㈢至㈥所示部分之科刑判決，改判仍論處丁○○販賣第三級毒品五罪罪刑，另維持第一審論處丁○○如附表一編號㈠至、所示販賣第三級毒品十四罪；論處甲○○如附表二編號㈠、㈡、附表三編號㈠至㈢所示販賣第三級毒品五罪；論處乙○○如附表二編號
㈢、附表三編號㈥所示販賣第三級毒品二罪；論處丙○○如附表三編號㈠、㈡、㈣、㈤所示販賣第三級毒品四罪（均累犯）罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對甲○○、乙○○、丙○○否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○販賣毒品予 劉建鴻 部分，原審未傳喚證人劉建鴻到庭接受詰問，釐清交易內容為何，自有違誤。㈡、原判決雖認定甲○○有販賣第三級毒品之事實，惟卷附甲○○與 吳柏瑢 等之通訊監察譯文，均未有毒品交易之對話，而吳柏瑢部分僅有其片面指述、 林立凱 已證稱警詢係因辦案人員引導，則其隨後偵查中之指證自係受不正訊問之影響、 薛宇睿 已明確證稱是向丁○○購買愷他命，係請甲○○詢問何處可購毒、 葉慶偉 於第一審證稱找甲○○是談簽職棒的錢或幫忙找丁○○，核與丁○○證稱幫甲○○向葉慶偉收錢時，葉主動表示要買愷他命相符，原判決僅憑購毒者一度之指證別無其他補強證據，遽認甲○○販賣毒品犯行，有違證據法則。又縱認甲○○有涉販毒予林立凱、薛宇睿、葉慶偉之犯行，其應僅成立幫助施用，而非販賣毒品。㈢、原判決認定乙○○販賣第三級毒品予劉建鴻、 郭晉守 ，惟依卷內資料僅能證明劉建鴻有吸食及購買愷他命，尚不足證明乙○○販賣。又交付愷他命給郭晉守的人是丁○○，乙○○並未為愷他命之交易，依郭晉守與乙○○之監聽譯文無從確定係商討未完成之安非他命交易或請託向丁○○傳話，原審遽為不利之認定，顯有判決理由不備及違反罪疑唯輕原則之違誤。㈣、原判決認定丙○○有共同販賣愷他命予林立凱，惟林立凱偵訊中之指認係受警詢不正方法之影響，且證述前後不一顯有瑕疵，復無補強證據相佐。又丙○○、林立凱均稱不認識對方，卷內亦無丙○○與 陳凱銘 聯絡之證據，原判決臆測甲○○輾轉透過陳凱銘將「舊屋」之地點告知丙○○，顯違證據法則。㈤、原判決就丙○○販賣愷他命予 周丞惠 部分，既認丙○○於民國一０二年六月三日製作警詢筆錄前，偵查人員尚未辯明係由其所為，應有刑法第六十二條自首之適用，原審未詳查，自有違誤。㈥、原審未審酌乙○○是否有可憫恕之事由，逕認與刑法第五十九條要件不合，適用法則不當；原判決對丁○○所定應執行刑佔總宣告刑之比例，與他案相較量刑過重，有違比例、平等原則，且未敘明相關理由，亦有判決不備理由之違誤；原判決未依刑法第五十七條審酌丙○○獲利情形，對丙○○量刑均過苛云云。
三、惟查：㈠、刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，則容許例外地援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。查證人劉建鴻於偵查中為不利於乙○○之指證，而乙○○於事實審聲請傳訊其對質詰問，經第一審及原審法院迭次傳喚、拘提劉建鴻，均因所在不明而無從傳喚、拘提到庭（見第一審卷㈠第二六四頁、第一審卷㈡第五、九、一一至一三頁，原審卷第一五六、二０六至二一０頁），事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由。又原審於一０三年十月八日之審理期日，就證人劉建鴻之偵查筆錄依法對乙○○、辯護人及檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予乙○○充分辯明之機會，原判決併已敘明證人劉建鴻於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定乙○○此部分犯行之唯一證據，則原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，自不能指為違法。㈡、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑乙○○、丙○○部分不利己之供述、證人即購毒者吳柏瑢、林立凱、薛宇睿、葉慶偉、劉建鴻及郭晉守指證毒品交易情節之證言、證人即共同被告丙○○、丁○○、甲○○之證言、卷附與上揭證言相符之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及購毒者劉建鴻正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等證據資料，相互參酌，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且對甲○○、乙○○、丙○○就上揭犯行所辯各節，暨證人林立凱、薛宇睿、葉慶偉、郭晉守於第一審審理中翻異前詞所供，如何均不足採信，亦據卷內訴訟資料詳為論述、指駁。因認甲○○、乙○○、丙○○有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行。均非以購毒者之指證為唯一之證據。所為判斷，核無悖於經驗法則或論理法則，亦無判決理由不備之違法。㈢、依刑法第六十二條規定自首者僅得減輕其刑，縱被告係自首，是否依上開規定予以減輕其刑，為法院依職權得審酌之事項，自不得以法院未予減輕其刑，指摘違法。況依卷內資料，丙○○於法院審理中均未主張其販賣 鄭丞惠 第三級毒品之犯行（即附表三編號㈤所示部分）符合自首，請求依刑法第六十二條自首規定減輕其刑，迨於為法律審之本院始稱原審就此未為調查、審酌自有違法云云，殊非適法之上訴第三審理由。㈣、量刑之輕重，乃事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則及罪刑相當原則等內部性界限外，自不得遽指為違法。原判決以乙○○、丁○○、丙○○之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，予以綜合考量，分別就乙○○犯行而為所示二罪刑之量定；就丁○○犯行依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，而為所示十九罪刑之量定；就丙○○犯行，依刑法第四十七條第一項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以先加後減其刑而為所示四罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，即不得遽指為違法。至是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌乙○○之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可言。㈤、以上或其他上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其等上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年二月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官吳燦法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月十六日
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