裁判字號：最高法院104年台上字第493號刑事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第四九三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告林文彥
林家嫻上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十一月十九日第二審判決（一０三年度上訴字第七五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第二四四二九、〈以下原判決漏載〉二五二０九、二五七三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號一之甲○○圖利媒介性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即檢察官、上訴人即被告甲○○對原判決附表一編號一《以下僅記載附表、編號序列》部分之上訴）部分：
本件原判決就附表一編號一部分，撤銷第一審論甲○○以共同犯兒童及少年性交易防制條例《下稱兒少性交易條例》第二十三條第二項、第五項之圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂罪之科刑判決；改判於變更檢察官之起訴法條（兒少性交易條例第二十四條第二項之圖利使未滿十八歲之人違反其意願為性交易罪）後，論處甲○○共同犯刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪刑（處有期徒刑八月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：
科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪所憑之
證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
㈠原判決就附表一編號一所示，甲○○與邱○欣（未據起訴）共
同基於意圖營利，媒介Ａ女（姓名詳卷；民國000年0月出生，當時係十六歲以上未滿十八歲之少年）為性交易之犯意聯絡，於一００年八月三十日媒介Ａ女與男客江○宇為性交易未遂部分，以查無確切事證足證甲○○在斯日媒介前，已確知Ａ女係未滿十八歲之人為由，撤銷第一審關於此部分之判決，改判甲○○犯刑法第二百三十一條第一項之罪云云（見原判決第
一四、二二、二九頁）；似係認甲○○在一００年八月三十日，媒介Ａ女與江○宇為性交易之前，並不確知Ａ女係未滿十八歲之人。
㈡原判決於事實欄三記載：甲○○因知悉上訴人即被告乙○○受
僱經營應召站，「遂又基於媒介、訛騙使未滿十八歲之Ａ女為性交易以營利之犯意，於一００年八月二十八日晚間…與乙○○…聯繫，表示可介紹女子北上台中應召，當晚甲○○旋即偕同Ａ女至嘉義縣民雄鄉某肉包店與乙○○碰面，經乙○○詢問Ａ女是否已成年，為使Ａ女順利加入乙○○受僱經營之應召站，甲○○與Ａ女即共同對乙○○佯稱Ａ女已滿十八歲…」等情（見原判決第四頁），理由欄並說明：「甲○○於最初見乙○○時確已知悉Ａ女未滿十八歲」等旨（見原判決第一五頁）；似又認甲○○在一００年八月二十八日晚間帶Ａ女與乙○○碰面時，已確知Ａ女係未滿十八歲之人。
㈢基上，原判決對於甲○○在附表一編號一所示之媒介Ａ女與江
○宇為性交易之前，是否已知Ａ女係未滿十八歲之人乙節，事實欄之認定、理由欄之說明均有所齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。
兒少性交易條例之立法目的，係為防制、消弭以未滿十二歲之
兒童、十二歲以上未滿十八歲之少年為性交易對象之事件，旨在保護兒童及少年之身心健康。依此意旨，本條例第四章罰則所定之犯罪，有以被害人年齡未滿十八歲為構成要件者，自不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要，其具有不確定故意者，仍應成立本罰則章所定之犯罪。
㈠依卷內資料：
⒈甲○○於警詢時稱：伊在網路聊天室認識Ａ女後，於一００年
八月二十六日在嘉義火車站前第一次碰面，並於同日晚間帶Ａ女返家借宿等語（見偵查卷一第一八頁背面至第一九頁），至檢察官訊問時並稱：Ａ女借宿伊家時，伊由Ａ女之行為舉止，已懷疑Ａ女未滿十八歲等語（見偵查卷一第三七頁）。
⒉證人邱○欣於第一審證稱：「（律師問：依你與她《指Ａ女，
下同》相處情形，有無辦法看出她是否年滿十八歲？答：）她給我的感覺很像是未滿十八歲，當時我覺得她看起來應該十五、十六歲，我是從她的外表及說話的用語及內容判斷的」等語（見第一審卷一第一七四頁背面）。
㈡倘甲○○、邱○欣上開陳述屬實，則甲○○是否係基於媒介未
滿十八歲之女子與男客為性交易之不確定故意，而有附表一編號一所示之媒介Ａ女與江○宇為性交易犯行，即不無再予審究、釐清之必要。原判決徒以甲○○在媒介Ａ女與江○宇為性交易之前，並不確知Ａ女係未滿十八歲之人，因認此部分不成立兒少性交易條例第二十三條第二項、第五項之罪，併有理由不備及適用法則不當之違法。
綜上，檢察官及甲○○之上訴意旨指摘原判決關於附表一編號一部分不當，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於附表一編號一之甲○○圖利媒介性交部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即甲○○對附表一編號二、三、附表二編號七至九部分之上訴及乙○○之上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審對甲○○、乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）為如下論罪科刑之判決，駁回被告等在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
甲○○部分：
就附表一編號二、三、附表二編號七至九部分，變更檢察官之起訴法條（兒少性交易條例第二十四條第二項之罪）後，論處甲○○共同犯兒少性交易條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易，共二罪罪刑（附表一編號二、三部分；各處有期徒刑三年四月，均併科罰金新台幣《下同》四萬元，並為罰金易服勞役之折算標準及相關從刑之宣告），又犯同條項之圖利使未滿十八歲之人為性交易，共三罪罪刑（附表二編號七至九部分；各處有期徒刑三年二月，均併科罰金三萬元，並為罰金易服勞役之折算標準及相關從刑之宣告。至甲○○被訴成年人對少年犯強制罪嫌部分，另經原判決維持第一審諭知彼無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，未據檢察官提起上訴而確定）。
乙○○部分：
㈠就附表二編號一至六部分，論處乙○○共同犯刑法第二百三十
一條第一項之圖利 容留 性交（媒介為容留所吸收，不另論罪），共六罪罪刑（各處有期徒刑五月，並均為易科罰金折算標準及相關從刑之宣告）。
㈡就附表二編號七至九部分，變更檢察官之起訴法條（刑法第二
百三十一條之一第一項之圖利強制使人為性交罪）後，論處乙○○共同犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交（媒介為容留所吸收，不另論罪），共三罪罪刑（各處有期徒刑八月，並均為相關從刑之宣告）。
被告等對此部分之上訴意旨，分述如下：
甲○○部分：
㈠Ａ女就甲○○何時知悉彼未滿十八歲之證詞，前後矛盾不一，
存有明顯瑕疵，已難遽採為不利甲○○之認定依據。又甲○○媒介Ａ女為性交易時，主觀上並無Ａ女係未滿十八歲人之認知，而係在一００年九月三日，經乙○○及Ａ女告知，始悉Ａ女當時未滿十八歲。原判決未確實究明此主觀責任要件，敘明所憑證據及認定理由，有調查未盡、認定事實不憑證據及理由不備之違法。
㈡Ａ女於案發時已年滿十六歲，且非無智識之人，彼若未取得五
萬元，豈會甘心簽發本票予甲○○收執？原判決遽認甲○○未交付五萬元予Ａ女，理由已有不備。又原判決既認Ａ女未取得五萬元，卻又認彼受有債務拘束云云，亦有理由矛盾之違誤。㈢原判決認Ａ女係為償還本票債務，而將彼從事性交易所得中之
一千元交予甲○○，足見甲○○僅意在取回借款，無權過問Ａ女還款來源如何。何況，乙○○如何安排Ａ女與男客性交易之細節，甲○○均毫無所悉，實難據此認定甲○○存有營利之意圖。
㈣甲○○固不否認有將Ａ女媒介至乙○○受僱之應召站從事性交
易，然Ａ女從事性交易之細節與安排，均由乙○○接洽處理，甲○○並無參與。乃原判決就附表二編號七至九部分，僅論乙○○以圖利容留性交之罪，卻論甲○○以圖利使未滿十八歲之人為性交易之罪，有理由矛盾之違誤。
㈤原審量刑過重等語。
乙○○部分：
㈠乙○○係受僱經營應召站，容留、媒介附表二編號一至九所示
女子與男客從事性交行為以營利，本質上具有反覆性。乙○○係基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事，無非營利行為所當然，於行為概念上，應認為係包括一罪之集合犯。原判決將各次行為在刑法上逐一評價，並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象，有適用法則不當之違法。㈡乙○○僅受僱他人，在應召站內接電話，月薪約二萬元左右，
員警於一００年十月二十五日搜索應召站時，乙○○已離職，犯罪期間不足一個月，且就應召站抽取之款項，未獲分文，亦未取得任何薪水，犯罪情狀實屬輕微可憫。又乙○○於九十七年間離婚，單親扶養三名未成年在學子女，而母已過世、父年屆六十九歲高齡，實因謀生不易，一時糊塗始受僱在應召站內工作，惟現已有正當工作，並坦承犯行，犯後態度良好，且歷經偵、審程序，已知悔悟，不敢再犯。原判決未審酌乙○○犯罪時之一切情狀，所為量刑，顯然違反比例、平等原則等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定被告等分別有下列犯行之得心證理由：
①甲○○有附表一編號二、三所示，與邱○欣（編號二部分未據
起訴，編號三部分另經台灣嘉義地方法院判處罪刑確定）均明知Ａ女於當時係未滿十八歲之人，竟共同基於營利之意圖，媒介Ａ女與男客施○霖、楊○龍完成性交易；以及附表二編號七至九所示，為圖營利，介紹Ａ女至乙○○受僱經營之應召站，與男客「青兄」、「大哥」、莊○展完成性交易等犯行。
②乙○○受僱於不詳姓名之一名成年男子及一名成年女子，與彼
等共同基於營利之意圖，有附表二編號一至六所示，容留、媒介成年女子許○雯、廖○珍、「 艾琳 」、「 小恩 」、「 小蝶 」、「 曉雯 」，分別與不詳姓名之男客完成性交易；以及附表二編號七至九所示，誤信Ａ女已滿十八歲，而容留、媒介Ａ女與男客「青兄」、「大哥」、莊○展完成性交易等犯行。
⒉對於甲○○否認犯罪所辯：Ａ女非毫無智識、生活經驗之人，
豈有未收取現金五萬元仍願意簽立同額本票而甘受債務拘束之理，且Ａ女從未提供證件，亦未告知實際年齡，甲○○係至一００年九月三日始知Ａ女未滿十八歲，乙○○於警詢時亦證稱Ａ女看起來像二十歲，又甲○○係於一００年八月二十六日首次與Ａ女見面，自難認於媒介性交易時主觀上已知悉Ａ女未滿十八歲。再，甲○○僅媒介Ａ女至乙○○處工作，對於後續之性交易毫無所悉，附表二編號七至九部分，不得對甲○○論罪。至於Ａ女交付甲○○之一千元，係為償還前述之五萬元債務，無從認係甲○○牟取之不法利益等語，如何認與事實不符而均不可採等情，逐一加以指駁（甲○○部分，見原判決第八至一五頁；乙○○部分，見原判決第一五至一六頁）。
㈡經核原判決關於甲○○所為附表一編號二、三、附表二編號七
至九部分，以及乙○○所為附表二部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢甲○○之上訴意旨㈠至㈣所指各節，無非重執彼在原審辯解各
詞，以及彼個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑
罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。由刑法第二百三十一條第一項之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之容留、媒介行為在內；且圖利容留、媒介性交之情況，不一而足，多次容留、媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。原判決就乙○○所為附表二編號一至九所示之九次圖利容留、媒介性交犯行，已詳述如何認定非係集合犯等旨（見原判決第二六至二七頁）；原判決認乙○○九次圖利容留性交犯罪，應予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。乙○○之上訴意旨㈠復憑彼之個人主觀意見而為指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第五十七條所列各款，係量刑時應行注意之事項，並非法定加重、減輕其刑之事由，自難援為加重、減輕其刑之根據。原判決已敘明：第一審以被告等此部分犯罪之責任為基礎，並審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、經濟情況及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑應屬允當，乙○○在原審上訴意旨指第一審判決量刑過重為無理由等旨（見原判決第二七至二九頁）；核無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。甲○○之上訴意旨㈤、乙○○之上訴意旨㈡對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
被告等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於甲○○所為附表一編號二、三、附表二編號七至九部分，以及乙○○部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認甲○○對原判決關於附表一編號二、三、附表二編號七至九部分之上訴，以及乙○○對原判決關於其部分（即附表二部分）之上訴，俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年二月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二日
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