裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第704號刑事判決
裁判日期：民國90年05月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第七О四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四０八三號中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度調偵字第一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑三年二月確定，而於八十五年六月十七日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改；趁其透過友人介紹而認識 張家銘 ，並進而認識張家銘之父乙○○之機會；明知自己於八十八年五月份起，已因經濟拮據，無支付票款之能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用不知情之張家銘向乙○○佯稱：願與張家銘合夥開設咖啡館及泡沬紅茶店之生意，並已找妥位於高雄市○○路及五福路口附近店面，惟欠缺資金，希向乙○○調借支票使用，屆期必將現金存入支票帳戶云云，使乙○○不疑有他，陷於錯誤。而甲○○隨於八十八年五月間某日，囑由張家銘到高雄市○○路○○○巷○弄○號五樓乙○○住處，向乙○○轉達借用十一萬元支票以應開店之用，經乙○○再以電話向甲○○查詢證實之後，乙○○遂簽發付款人為高雄區中小企業銀行、支票號碼第一五八二六六號、發票日八十八年七月三十一日、面額新台幣（下同）十一萬元之支票一紙予張家銘轉交給甲○○使用，而張家銘持上開支票欲交予甲○○時，甲○○旋要求張家銘持該張支票向位於高雄縣岡山鎮某地下錢莊調借現款，再將所借得現款轉交予甲○○花用；甲○○於詐得該款之後，復承上開犯意，連續於同年七月間，再以相同手法，透過張家銘以同一理由，向乙○○借用付款人為高雄區中小企業銀行、支票號碼第一五八二七三號至第一五八二八二號、面額均為二萬六千元，而發票日授權由甲○○填寫之十紙支票，再度交由張家銘轉予甲○○持用；甲○○於得手後，即將所借得之支票背書向他人調取現款花用，除其中四張二萬六千元之支票款有存入現金供兌現外，其餘均未依約將現金存入，致使乙○○上開支票帳戶遭持票人提示退票，而由乙○○償還上開不獲兌現之票款後，甲○○即避不見面，非但並無從事開設咖啡館及泡沬紅茶店之生意，且所欠支票款亦迄不償還，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固不否認曾透過張家銘向告訴人乙○○借用十紙面額二萬六千元之支票，並在取得支票後，於支票背面加以背書再向他人借款，其後僅存入四張票款供兌領，其餘六張並未將支票票款存入帳戶之事實；惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：未曾借用十一萬元之支票，告訴人所提出十一萬元之支票是告訴人之子張家銘自已持向地下錢莊借款，而非伊使用，而當時向乙○○借支票是單純要借票週轉使用，並沒有說是要用來與張家銘合開泡沬紅茶店，而不能將票款存入之原因是因為後來經濟不好，週轉不靈，其中有四張支票伊再轉借給 潘明宏 ，該四張票有存入票款，但並不是伊存入的，可能是潘明宏存的，伊並無詐欺之意云云。惟查：
（一）、右揭事實，業據告訴人乙○○於檢察官偵查中、及原審法院與本院審理時先
後指訴被告稱借用票據係用來與張家銘合開泡沬紅茶店之情甚詳；而證人即乙○○之子張家銘亦到院證稱：認識被告是因朋友綽號「 小奇 」介紹而認識，之前甲○○有找我要合夥做生意，本來要開泡沫紅茶店，時間約八十八年
五、六月間，他向我說找到店面，要我回來向我父親拿支票，我父親打電話問他，確定有這件事後，就開票，前後約十幾張票，每次開票前，我父親都有打電話確定，確定後開票由我交給被告，他向我說資金一人一半，但他後來就跑掉了，不知去向，他向我說店面在中山路、五福路口附近，他一張票都沒付，都是我與我父親去付，而十一萬元之支票，是因為被告告訴我他要用錢，要我向我父親借，並要我拿去錢莊借錢，因為錢莊在岡山，而他在岡山有朋友，他不便出面等語（見原審法院九十年一月十六日訊問筆錄及同年二月十六日審判筆錄），與告訴人所述大致相符。而被告於原審中辯稱伊借票是要從事檳榔生意云云，惟被告並無法明確指稱其係向何人購買檳榔，復亦無法提出其從事檳榔業務之紀錄或其他證明，況被告自承其所經營之檳榔業在八十七年即已倒閉（見原審法院八十九年十一月二十八日訊問筆錄），其上開辯稱自不可採；於本院審理時則改口供稱借支票係純粹自己要週轉之用的，而有些是乙○○要用的等語，與原審中所辯亦不符合，可見所為辯詞，無非事後卸責之詞，亦無足取。又公訴人雖認被告當時僅向告訴人借用六紙面額為二萬六千元之支票，然依告訴人所述：被告當時係一次借用十紙支票，後來有四張有存入款項，所以才告六張等語；且觀告訴人所提出之支票影本十紙，背面均有被告簽名背書，被告事後亦不否認係向告訴人借用十紙二萬六千元之支票，顯見被告當時應係一次借用十紙支票，而非六紙，併此敘明。
（二）、被告於原審審理時供承在八十八年全年至八十九年六月間均沒有工作，而在
其經營之檳榔業倒了之後，係幫人打零工、送檳榔及自己包一點檳榔賣，一天僅能獲利一千多元等語（見原審法院八十九年十一月二十八日訊問筆錄），足徵被告在八十八年五月間早已陷於經濟困窘無資力可支付任何票款之境，竟仍向告訴人詐借支票，再轉向他人借款花用，且於退票之後即避不見面，使告訴人求償無門，其有不法所有意圖之犯意自明，且其供承並無開設泡沬紅茶店等語屬實，益見其係以與告訴人之子合夥開設咖啡館及泡沬紅茶店之生意為詐術，使告訴人陷於錯誤而交付支票，至為顯然；是被告辯稱並無詐欺之意云云，均無可信之處；此外，復有金額為十一萬元之支票影本一紙及金額為二萬六千元且背面有被告背書之支票影本十紙在卷可稽，被告犯罪事證明確，犯行已堪認定，依法應予論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告所為二次詐欺取財行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告於八十二年間，曾因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑三年二月確定，而於八十五年六月十七日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第四十七條之規定，加重其刑，併依刑法第七十條之規定遞加之。
三、原審因依刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條規定，並審酌被告犯罪後仍不知悔悟，不思積極與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，以降低犯罪所造成之損害，惟念及其詐欺所得之支票金額亦非甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑六月，併諭知如易科罰金以三百元折算一日之折算標準，以為懲儆，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。。
四、公訴意旨另以；被告甲○○於八十八年五月間，曾以欲開設咖啡館為由，向告訴人乙○○詐借廿四萬五千元現金，嗣後又未還款，因認被告甲○○此部分亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號著有判例可供查考。
（二）告訴人乙○○雖指訴被告曾向其詐借現款二十四萬五千元，惟此部分業據被告甲○○堅詞加以否認，又告訴人亦稱被告借款當時是因信任被告，所以才未要被告開立任何憑證等語。而一般社會借款慣例，除非至親好友或數額非多，否則在貸放款項予他人時，貸款人往往會要求借款人開立借據及本票、支票等票據交予貸款人，或要求借款人提供價值相當之擔保品作為擔保，告訴人竟未為之，已與常情有違；則除告訴人之指訴外，並無其他證據足證被告確曾施用詐術向告訴人借款二十四萬五千元；雖證人即告訴人之子張家銘於本院審理時證稱：有一天下午在何處我忘記了，經我轉交六萬元給甲○○，沒有寫收據等語；但亦為被告所否認，且證人又無法說出借款之確切時間與地點，則到底是否確有交付此筆款項，且縱有，是否係用詐騙之方法所借，均無其他證據可佐，亦難信為真實；依右開最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨，自難僅以告訴人之指訴即為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指此部分之犯行存在，不能證明被告此部分確有犯罪，惟公訴人既認此部分與被告前揭經起訴論罪之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官李春昌法官邱永貴
法官周賢銳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明威中華民國九十年六月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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