裁判字號：最高法院95年台上字第4198號刑事判決
裁判日期：民國95年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一九八號
上訴人甲○○
41巷在押選任辯護人 姜禮增 律師上訴人乙○○
巷84在押選任辯護人 孫志堅 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月九日第二審判決（九十五年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十四年五月間，因經濟情況欠佳，為其友 顧耿光 （綽號「 小顧 ）知悉，乃詢以是否願為他人自泰國地區運輸第一級毒品海洛因入境台灣，並言明除先給付新台幣（下同）四萬元，及提供赴泰之來回機票、住宿費用外，事成後再給付十二萬元至十五萬元，甲○○明知顧耿光要其自泰國地區攜帶海洛因返台，竟因貪圖報酬而應允之。上訴人乙○○於九十四年三月間，經由友人 蘇昱恆 （綽號「 小黑 」，經台灣桃園地方法院檢察署另案起訴）之介紹而與甲○○相識。九十四年五月間某日，乙○○與甲○○、顧耿光、蘇昱恆共同出遊，顧耿光乃詢問乙○○是否願自泰國地區運輸第一級毒品海洛因入境台灣，並言明除先給付五萬元，及提供赴泰之來回機票、住宿費用外，事成後再給付十萬元，乙○○明知顧耿光要其攜帶海洛因返台，竟亦因貪圖報酬而應允。嗣顧耿光與甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）相約於同月二十三日晚上在某處見面，席間顧耿光告知渠二人赴泰國後，蘇昱恆會至渠等之住房交付罐裝之第一級毒品海洛因，渠等應將之均分攜帶返台，顧耿光並分別交付四萬元、五萬元予上訴人等二人，另交付廠牌為ＯＫＷＡＰ內置有晶片卡之行動電話一具予甲○○以為聯絡運輸毒品事宜所用，上訴人等二人乃基於與顧、蘇二人共同運輸及私運屬管制進口物品之毒品海洛因進入我國國境內之共同犯意聯絡及行為分擔，於同月二十三日二十二時二十分許，共同搭乘中華航空ＣＩ－065次班機前往泰國曼谷，於翌日凌晨一時許抵達曼谷後，旋入住ＲＯＹＡＬＯＲＣＨＩＤＳＨＥＲＡＴＯＮ飯店，同年月二十八日凌晨某時，顧耿光先撥打交付予甲○○之上開行動電話，告知請其開啟房門，甲○○依指示而為，即見蘇昱恆站立門口，交付外包裝為「ＮｕｔｒｉｍａｔｅＦｉｂｅｒ」、「ＭｅｄｉｃｒａｆｔｓＦｉｓｈｏｉｌ」「ＥｘｔｒａＰｌｕｓＰｅａｒｌＣｒｅａｍ」，然實係裝有第一級毒品海洛因之塑膠罐二十七罐予上訴人等二人，甲○○嗣將其中十三罐置於其所攜廠牌為ＲＵＦＡ之灰黑色手提運動袋及黑色手提運動袋內（所攜第一級毒品海洛因之數量詳如原判決附表編號一所示），乙○○則將其餘十四罐分置於其所攜之黑色手提行李袋及綠色行李箱內（所攜第一級毒品海洛因之數量詳如原判決附表編號二所示）。同日下午四時五十五分許，上訴人等二人各自攜帶上開黑色手提袋等，共同搭乘中華航空ＣＩ－696次班機返台，於當日晚上九時三十五分許入境桃園中正機場，而共同將如原判決附表所示之第一級毒品海洛因運輸、私運進口得逞。然因法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）已接獲情資，乃會同法務部調查局桃園縣調查站、台北市憲兵隊人員在桃園中正機場守候，當晚十時五十分許，上訴人等二人在桃園中正機場第一航廈辦理通關手續時，經台北關稅局稽查組人員以Ｘ光檢查儀器檢查渠二人所攜之行李箱時察覺確實有異，乃會同台北市調查處人員檢查，當場自上訴人等二人身上查獲如原判決附表所示之物品及安全拉環一袋。乙○○為警查獲後，於台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中，經檢察官事先同意，供出該案其他共犯蘇昱恆之犯罪事證，因而使檢察官得以順利追訴共犯蘇昱恆等情。因而撤銷第一審論處上訴人等二人運輸第一級毒品罪刑之判決，改判仍論上訴人等二人以共同運輸第一級毒品罪，處甲○○無期徒刑；乙○○有期徒刑拾肆年；並為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」；再同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」。原判決援引上訴人等二人於審理時之供述作為彼等不利認定之論據之一，惟原審於九十五年四月二十五日審理時，未依上開規定適用人證之調查程序，使上訴人等二人各立於證人之地位依法具結而為陳述，遽以彼等之供述，作為上訴人等二人論罪之證據，其所踐行之訴訟程序，已非適法。且原判決理由併引上訴人等二人於警詢及偵查時之供述，資為論據之一，但未說明該於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之二或之
三、之五之例外規定而有證據能力之理由，亦有判決理由不備之違誤。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，雖採義務沒收主義，惟未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故仍應適用刑法第三十八條第三項前段之規定，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。原判決主文欄諭知扣案黑色手提袋、廠牌為ＲＵＦＡ之灰黑色手提運動袋、黑色手提行李袋、綠色行李箱各壹個、廠牌為ＯＫＷＡＰ之行動電話壹具及安全拉環壹袋均沒收。惟上開黑色手提袋等物品，是否屬於上訴人等二人或其餘未歸案之共同行為所有，而扣案之安全拉環壹袋如何供上訴人等二人犯罪所用，並未於事實部分明確認定詳細記載，復未於理由內就除ＯＫＷＡＰ行動電話以外之其他物品，如何為上訴人等二人或其餘共同犯罪行為人所有為論斷說明，自非適法。（三）有罪判決，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決雖說明：「蘇昱恆列為犯罪嫌疑人移送台灣桃園地方法院檢察署，此有該處九十四年九月二十二日移送書一份足憑，而該移送書內亦確將被告乙○○之供述列為證據之一……堪認本案實係因被告乙○○於檢察官偵查中，供述至泰國運輸海洛因返台之共犯蘇昱恆事證（參見九十四年度偵字第九九四三號卷第一０八頁），而使檢察官得以追訴其他共犯蘇昱恆，且檢察官亦於訊問筆錄表示同意被告乙○○有證人保護法第十四條第一項之適用（參見同卷第一一二頁），是依首揭說明，被告乙○○所為核與前揭法條之規定相符，並符合證人保護法鼓勵證人勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判之立法意旨，自應依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑。」等旨（原判決第八頁倒數第十三列至倒數第三列）。惟上訴人甲○○之辯護人於原審審理時主張：甲○○於調查員詢問時曾明確供出蘇昱恆，嗣並因此起訴蘇昱恆，而為檢察官同意適用證人保護法第十四條第一項等語（見原審卷第一二五頁背面），參以被告甲○○於檢察官偵查中，與上訴人乙○○同曾供述其所稱同至泰國運輸海洛因返台之「小黑」即為共犯為蘇昱恆等語，而九十四年九月二十二日檢察官偵查時，檢察官亦當庭對上訴人等二人表示如本件符合證人保護法第十四條之規定，同意以該筆錄代替該規定之同意等情（參見九十四年度偵字第九九四三號卷第一０八、一一二頁），原判決認本件僅上訴人乙○○始有證人保護法第十四條規定之適用，而對於上訴人甲○○部分，有無同一規定之適用，則未說明，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二日
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