裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第293號上訴人即被告 謝陳輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第267號，中華民國102年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝陳輝前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100年2月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1637號、10
0年度毒偵字第86、87、182、183號為不起訴處分確定。詎猶不知戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月3日21時49分許為警採尿往前回溯4日內之某時（起訴書誤載為為警採尿往前回溯24小時內之某時），在基隆市某不詳地點，以不詳方式，施用毒品海洛因1次。嗣於102年1月3日21時49分許，因其為列管毒品人口，為警通知到案採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年2月22日執行完畢釋放等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又犯本案施用毒品之罪，依前揭法條規定，自應由檢察官依法追訴。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告謝陳輝矢口否認有上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊從未施用海洛因，不知尿液為何會檢驗檢出嗎啡成分，伊合理懷疑送驗的尿液是被調包云云。
惟查：
㈠被告因其為列管毒品人口，經警通知到案採尿送驗，而於10
2年1月3日21時49分許經警採集之尿液，送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法檢驗，結果呈嗎啡（檢出濃度1455ng/ml）陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、詮昕公司於102年1月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書各1份附卷可稽（見偵查卷第7至9頁）。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）為海洛因3分鐘（其代謝物嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為施用後2至4天、嗎啡為施用後2至4天，此業經行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。茲被告上揭尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於102年1月3日21時49分為警採尿往前回溯4日內之某時，確有施用毒品海洛因之事實甚明。㈢被告雖於原審審理時曾辯稱：伊尿液中檢出嗎啡陽性反應，
可能是看牙齒時施打麻藥所致云云，惟經原審函詢武嶺牙醫診所，該診所函覆：患者謝陳輝於101年12月及102年1月間，因製作固定假牙，在本診所接受治療共3次，分別為102年1月11日、102年1月18日、102年1月25日，其中僅於102年1月11日修磨牙齒時因擔心病患會感到酸痛，故有施打一次局部麻醉劑「"上太"利度卡因注射液E-80」，劑量約1管（
1.8ml），102年1月18日、102年1月25日治療過程均未使用到任何藥物；「"上太"利度卡因注射液E-80」為牙科用局部麻醉劑，僅作用在周圍神經，並無法對中樞神經產生作用，該藥物並不含嗎啡或可待因成分等語，有該診所102年11月5日說明暨附件在卷可按（見原審卷第99至101頁反面），而查被告前往武嶺牙醫診所就診之日均在102年1月3日21時49分經警採尿之後，且距被告於102年1月11日因修磨牙齒而施打一次局部麻醉劑已有8日之久，是否因此影響尿液鑑驗結果，已非無疑，是被告於原審上開辯解，顯屬無據，自無可採。
㈣又被告雖於本院審理時辯稱：伊合理懷疑伊送驗的尿液是被
調包了云云（見本院卷第40頁正面），然查，原審經徵得被告同意後，於102年5月7日11時30分許再採集被告尿液，將之與102年1月3日21時49分採得之尿液先後送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局比對DNA是否相符，雖均因102年1月3日21時49分之尿液有效DNA含量不足，無法比對，有法務部調查局DNA鑑識實驗室102年6月11日調科肆字第00000000000號、102年6月26日調科肆字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年8月7日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份在卷可考（見原審卷第39、40頁、第44頁）；惟證人即102年1月3日21時49分負責採尿之警員 郭福智 於原審審理時證稱：被告是到基隆市警察局第四分局偵查隊辦公室那邊的廁所採尿，伊拿杯子給他，看著他排放尿液，之後再倒進密封罐，並簽名、蓋章封起來，這些手續都是當著被告的面進行等語（見原審卷第81頁反面）；又經原審以詮昕公司上開濫用藥物尿液檢驗報告為附件函詢詮昕公司：貴公司進行尿液檢驗前，是否會檢視送驗尿液封瓶是否完整？如有缺損應如何處理？在處理本件尿液時，是否有發現封瓶缺損或其他異常之紀錄，經該公司函覆以：檢體送進實驗室皆有進行外觀審視，及檢體瓶與紀錄表單資料比對，沒有疑義才會進行檢驗，否則會退件；此檢體於102年1月10日收件後並無退件紀錄，顯示當初收件時無異常等語，有詮昕公司102年10月28日詮昕第102063號函在卷可稽（見原審卷第93頁）；而被告除表示對證人郭福智上開證述及詮昕公司上開函文無意見外，並供稱對採驗尿液程序沒有爭執（見原審卷第83頁），且被告於警詢時亦供承係其親自開封後入尿並封罐捺印（見偵查卷第5頁），足見於102年1月3日21時49分採集送驗之尿液確係被告親自排放，被告懷疑其送驗之尿液經人調包乙情，亦屬無據。
㈤至被告雖另辯稱：102年1月3日21點至23點之間，伊均在警
察局，不可能施用毒品，翌日尿液檢測數值竟高於前一日云云；而質疑該尿液檢驗結果。查被告於102年1月3日21時49分許所採集之尿液，經送詮昕公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，其檢出濃度為1455ng/ml（下稱前者），而於翌日0時30分許所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，其檢出濃度則為3314ng/ml（下稱後者），固有上開送詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考（見原審卷第50頁反面、第51頁反面），而前後尿液採集時間並相差逾2小時，且後者檢驗出嗎啡濃度高於前者一倍；然查，依卷附列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見原審卷第50頁正面、第51頁正面）所示，被告係先後經基隆市警察局第四分局及第一分局採集尿液，送請檢驗之尿液並非同時、同地採集，是否因採集尿液過程影響檢驗結果，非無可疑；又參以根據醫學研究，尿液中總嗎啡濃度會隨尿液保存溫度之高低、尿液中酸鹼值變化、保存時間長短等因素而受影響，一般而言，尿液中總嗎啡濃度隨保存時間延長而逐漸遞減，如以零下20度保存，總嗎啡減少程度較小，以35度保存則減少濃度較劇等節（法務部調查局97年1月14日調科壹字第00000000000號函文參照），而查依上開檢驗報告上之收樣或送件日期日期，被告於102年1月3日21時49分所採集之尿液，詮昕公司係於102年1月10日收樣，102年1月4日0時30分所採集之尿液，臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司則係於102年1月28日收件，是否因個別尿液保存之方式不同而影響檢驗結果，亦非無疑；況被告先後所採集的尿液檢驗結果，其嗎啡濃度既均超過閥值300ng/ml，縱嗣所採集之尿液檢驗出之嗎啡濃度雖高於前者一倍，亦不影響被告確有施用毒品海洛因之事實，被告就此所辯，亦無可採。
㈥綜上所述，被告上開所辯各節，均屬推諉卸責之詞，委不足
採。本案事證明確，被告上揭施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，為毒品危害防制第2條第2項第1款所明定，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。至被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、刑法第11條之規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；而其犯後矢口否認施用海洛因犯行，足見犯後態度非佳，且未真誠反省；惟慮及本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其教育程度高中畢業、家境小康等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨猶執陳詞否認有本件施用第一級毒品犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年3月19日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國103年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。