裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第858號刑事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第八五八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二五五五號，中華民國九十二年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三三八０號、併辦案號：同署九十一年度毒偵字第二六一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點捌壹公克，包裝重零點肆伍公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前曾因妨害自由案件，經本院於民國（下同）八十七年三月三日判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十七年九月二十四日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於八十九年八月三十一日以八十九年度毒聲字第五一九四號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署於八十九年九月十四日以八十九年度毒偵字第五八六五號為不起訴處分確定。復因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院於八十九年十月二十四日以八十九年度毒聲字第六一八一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以八十九年度毒聲字第六五二九號裁定送強制戒治；另又經同法院於九十年一月二日以八十九年度訴字第二一六七號分別判處有期徒刑八月、有期徒刑六月，定應執行有期徒刑一年確定；其上開強制戒治之處分亦於九十年十一月二十七日執行期滿。詎甲○○仍不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，安非他命係同例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得施用、持有；竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月間某日起，至同年七月二十三日十四時止，連續多次在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○○號五樓住處，以將開水滲海洛因再以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因；嗣於九十一年七月二十五日凌晨一時許，搭乘友人 鄭本源 駕駛之自小客車行經國道三號高速公路北向九十公里處遇警攔車稽查，搜得其持有之第一級毒品海洛因二包（淨重０．八一公克，包裝重０．四五公克），而被警查獲；甲○○冒名「 林永森 」應訊，經移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，由檢察官諭知交保候傳（偽造文書部分另案審理）。甲○○仍承前施用第一級毒品海洛因，及基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自交保後起至九十一年九月十四日晚上九時止，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○○號五樓住處，連續多次以同時將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命置於吸食器內，再以火置其下方燒烤使海洛因、安非他命產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命（約每一、二週施用一次），而三犯施用毒品犯行。嗣於九十一年九月十五日上午六時三十分許，在臺北縣新莊市○○路○○○號前正著手行竊時為警當場逮捕（竊盜部分另案審理），並扣得其所有供施用安非他命及海洛因使用之吸食器一組，而再度為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○於原法院及本院審理中，對於時前揭施用海洛因、安非他命之事實均坦承不諱。又，被告於九十一年七月二十五日凌晨一時許遇警攔車稽查時扣案之白粉經送鑑定結果認係第一級毒品海洛因，淨重０．八一公克，包裝重０．四五公克，亦有法務部調查局九十一年八月十九日調科字第０六０００六三九六號鑑定通知書附在本院卷可查；被告於九十一年九月十五日上午六時三十分許為警逮捕後，警訊中所採尿液經送鑑定發現呈安非他命及嗎啡之陽性反應；有臺灣檢驗科技股份有限公司於九十一年九月二十八日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附在毒偵字第三三八０號卷（未編頁）可稽；並有被告所有供施用安非他命及海洛因所用之吸食器一組扣案足資佐證。次查，海洛因及安非他命之吸食方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循，確有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能，是被告於本院審理時堅稱多次均係同時將海洛因與安非他命混合同置於吸食器內並燒烤成煙而吸食該氣體等語，尚非無可能；被告前開之自白，應認與事實相符，而可採信。再查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於八十九年八月三十一日以八十九年度毒聲字第五一九四號裁定十九年九月十四日以八十九年度毒偵字第五八六五號為不起訴處分確定。復因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院於八十九年十月二十四日以八十九年度毒聲字第六一八一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以八十九年度毒聲字第六五二九號裁定送強制戒治；另又經同法院於九十年一月二日以八十九年度訴字第二一六七號分別判處有期徒刑八月、有期徒刑六月，定應執行有期徒刑一年確定；其上開強制戒治之處分亦於九十年十一月二十七日執行期滿，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第六八四三號起訴書、臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二一六七號判決書各一件在卷可稽。本件事證明確，被告三犯施用毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因與安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款列為第一級毒品與第二級毒品。核被告施用第一級與第二級毒品之犯行，所為核係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪與同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。又被告非法持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品與第二級毒品之犯行，均時間密接，且犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定各論以一罪，並加重其刑。又被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之二罪，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷；公訴人意旨認二罪應分論併罰，尚有未洽。再查，被告於九十一年九月十四日晚上九時許施用第一級、第二級毒品犯行以外施用毒品之犯罪事實，雖未據檢察官起訴，然該部分事實與公訴人已起訴之犯罪事實，有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，應為起訴效力所及，本院自得加以審究。又被告前曾因妨害自由案件，經本院於八十七年三月三日判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十七年九月二十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並依法遞加重之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟未及就公訴人移送併辦之被告自九十一年六月間某日起，至同年七月二十三日十四時止，連續多次施用第一級毒品海洛因，而於九十一年七月二十五日凌晨一時許為警查獲之犯行併予審判，尚有未洽。公訴人之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒所觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，再衡量其施用毒品時間之長短等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因貳包（淨重零點捌壹公克，包裝重零點肆伍公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定收併銷燬之；扣案之吸食器一組，係被告所有供其施用安非他命及海洛因所用之物，已據被告於本院審理中供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十二年四月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。