裁判字號： 臺灣 高等法院92年上訴字第519號刑事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第五一九號
上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二０三二號，中華民國第一審判決九十一年十月八日（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四六０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○因逃亡案件，於民國（下同）八十八年七月二十二日經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署軍事檢察官羈押於該署軍事看守所。其為取得對外聯繫管道，竟於八十九年一月四日在該軍事看守所，與擔任食勤及警衛勤務而係依據法令從事公務之人員 呂文通 （所涉犯貪污案件部分，業經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑三年六月確定）相互期約，以新台幣（下同）四萬五千元之代價，由呂文通利用執行押區衛哨勤務之便，違背職務提供其所有0000000000號行動電話乙支，供乙○○使用，而對於違背職務行為期約賄賂。乙○○因之自八十九年一月四日以至同年月八日間，得以使用該行動電話對外聯絡。嗣因乙○○聯絡之友人 王嘉衛 、 黃克 二人不願代為給付賄款，呂文通始未能取得賄款。
二、案經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○經本院合法傳喚，未於言詞辯論期日到庭為陳述；據其在原法院之陳述矢口否認有行賄犯行，辯稱：伊雖有使用呂文通所提供之行動電話，然並無約定代價，因呂文通曾對伊說其弟生病需要用錢，伊遂聯絡王嘉衛、黃克借錢予呂文通，又伊當時係關在看守所獨居房，因此伊不可能將行動電話交予同看守所之人犯甲○○使用云云。另據其所提之上訴狀另辯稱：伊雖有打電話給王嘉衛和黃克，表示代借款給同被告呂文通，但並非是行賄之犯行；呂文通在案發前曾多次提起家境不好，又因其弟生病住院要用錢，經過數週，呂文通因他們寢室要安檢，臨時把行動電話暫放伊處；而伊心存善意，只想盡點心意幫忙呂文通向王嘉衛、黃克借款，讓呂文通能幫忙家人渡過難關等語。惟查：
㈠被告乙○○於國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官於八十九年一月二
十七日偵查中即供稱：他（呂文通）沒有幫我打，於八十九年一月四日將其手機放在我那（因為戒護士房間要安檢），所以我就拿來打給朋友 梁秋鳳 、黃 志興 （即黃克）、王嘉衛等人云云（見偵查卷㈠第五十七頁背面）。於八十九年二月十五日偵查中又供稱：於八十九年一月四日晚上七時三十分許拿給我，不是一月三日晚上；...八十九年一月五日上午六時許 呂員 向我拿回，週日晚上七時又拿給我使用；八十九年一月六日早上莒光日上完，呂文通將手機拿給甲○○等使用，晚上又把手機拿給我使用，我打回家、王嘉衛、 黃志興 ，打回家係向家人詢問另案委任律師之事，打給王嘉衛、黃志興係聯絡呂文通去拿錢之事等語（見偵查卷㈡第一六三頁背面、第一六四頁）。偵查中同案被告呂文通在國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官於八十九年二月十一日偵查中供陳：於八十九年一月九日中午十二時三十分許，向 廖員 取回手機後，於晚上六時十五分許休假外出，在此之前，廖員於八十九年一月八日前已和其朋友王嘉衛、黃志興說，請他們給我錢，此期間，乙○○有將手機交甲○○使用等語（見偵查卷㈡第一五六頁背面）。於八十九年四月十四日偵查中又供稱：應係於八十九年一月四日十九時三十分許將手機帶給收容人乙○○使用，於八十九年一月五日上午六時許向廖員拿回，晚上七時許復將手機拿給廖員使用等語（見偵查卷㈡第四十六頁背面）。證人甲○○於國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官偵查中亦供稱：於八十九年一月初某星期四下午四、五時許，乙○○拿一支手機給我，問我有無辦法籌錢，我便打電話給 林曉茹 ，但沒打通，至於乙○○為何叫我籌錢，我不知道云云（見偵查卷㈠第六十頁背面）。三人所供使用呂文通交付0000000000號行動電話對外聯絡之情節相符，並有遠傳電訊股份有限公司通聯紀錄及國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署整理之通聯紀錄統計表各一份在卷可稽。則被告乙○○在軍事看守所羈押之前揭時間，曾由在該看守所擔任戒護士係依據法令從事公務之呂文通提供0000000000號行動電話供其使用之事實，已可認定。
㈡偵查中同案被告呂文通在國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官於八十
九年一月二十八日偵查中另供稱：八十九年一月三日（按經查證應係「四日」之誤）我有將該行動電話交乙○○使用，言明代價，廖說「會給我錢」給四萬五千元，叫我跟他朋友王嘉衛、黃志興各拿一萬五千元至三萬元不等，我用自己行動電話打給他們，時間在八十九年一月九日晚上八、九時許，王嘉衛說他身上沒錢，他要向朋友週轉，黃則未回我電話所以沒拿到 錢云云 （見偵查卷㈠第七十五頁）。於八十九年二月十一日偵查中又供陳：於八十九年一月九日中午十二時三十分許，向廖員取回手機後，於晚上六時十五分許休假外出，在此之前，廖員於八十九年一月八日前已和其朋友王嘉衛、黃志興說，請他們給我錢，此期間，乙○○有將手機交甲○○使用等語（見偵查卷㈡第一五六頁背面）。核與證人黃克於軍事檢察偵查中供證：當時朋友叫我 阿興 或志興，所以當時認識時廖員只知道我叫黃志興，但我真名叫黃克；...在八十九年一月六日我曾回calZ0000000000號，結果是乙○○接的電話，廖跟我說借錢給廖員，廖員說會請一位管理人員去找我拿錢云云相符（見偵查卷㈡第一七五頁）。即被告乙○○軍事檢察官偵查中亦曾供稱：打給王嘉衛、黃志興係聯絡呂文通去拿錢之事云云（見偵查卷㈡第一六四頁）；並有前開通聯紀錄及通聯紀錄統計表各乙份在卷足憑。況且，對於違背職務行期約賄賂係屬重罪，該呂文通茍非確實有與被告乙○○期約賄賂情事，當無干冒重刑輕率供認之理。偵查中同案被告呂文通在國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官偵查中所供：與被告乙○○期約以四萬五千元之賄賂使用呂文通所提供之行動電話，並請呂文通向王嘉衛、黃克各拿取一萬五千元及三萬元乙節，自屬可信。
㈢被告乙○○在原審雖另辯稱：伊當時係關在獨居房，因此不可能將行動電話交給
同案之甲○○使用云云。然據國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署軍事看守所監獄官賴志杰證稱：發現呂員將手機用襪子包住，放入手提袋夾帶入所等語（見偵查卷㈠第一０一頁）。顯見在該軍事看守所中，多有以隱秘之方式運送違禁物行動電話之手段。況被告乙○○係於八十九年一月六日利用莒光日時之機會將行動電話交予甲○○使用等情，已據同案被告呂文通、甲○○、及證人 周建佑 供證在卷，此部分復核與行動電話通聯紀錄統計表所示，被告乙○○及 李大衛 、甲○○等人所使用行動電話之時間相符。因之，被告乙○○辯稱其當時在獨居房無法將行動電話交付甲○○乙節，委無足採。
㈣被告所提之上訴狀另辯稱：伊雖有打電話給王嘉衛和黃克，表示代借款給同被告
呂文通，但並非是行賄之犯行；呂文通在案發前曾多次提起家境不好，又因其弟生病住院要用錢，經過數週，呂文通因他們寢室要安檢，臨時把行動電話暫放伊處；而伊心存善意，只想盡點心意幫忙呂文通向王嘉衛、黃克借款，讓呂文通能幫忙家人渡過難關云云。然在軍事看守所擔任食勤及警衛勤務之呂文通是否家境不好、其弟是否生病住院，均與被告應遵守羈押規範並無任何牽連；呂文通之寢室要執行安檢，更與渠是否須將違禁之行動電放置於案遭受羈押，身係囹圄自顧尚且不及；茍非確有期約賄賂以致需款恐急之情事，豈有向外多方週轉借錢僅為解決呂文通私人財務困境之理。被告此部分所辯，亦不足採。
㈤本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之期約賄賂罪。被告行為後貪污治罪條例第十一條第三項，已於九十二年二月六日經立法院修正為同條第三項並經總統公布施行；新修正條文第一項與舊有條文相同，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用新修正貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之規定處斷。次查，被告乙○○於偵查中雖坦承有使用同案被告呂文通之行動電話，但矢口否認有賄賂之事實；因之尚難認其有於偵查及審判中有自白犯罪，而不得依貪污治罪條例第十一條第四項之規定減輕其刑。又被告乙○○期約之財物僅四萬五千元而在五萬元以下，應依同條例第十二條第二項、第一項之規定減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後貪污治罪條例第十一條第二項，已於九十二年二月六日經立法院修正為同條第三項並經總統公布施行，原審未及為新、舊法之比較。㈡次按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院二十八年上字第一０六四號著有判例。本案被告乙○○並非有急切之需要，僅為滿足一己無聊之私慾，即以行賄公務員之手段，利誘呂文通觸犯貪污治罪條例內對於違背職務行為期約賄賂之重罪，提供行動電話供被告對外通訊，對於軍事看守所戒護安全及公務員官箴違害非輕，與單純違紀案不可等量齊觀，其所為在客觀上亦不足以引起一般之同情。乃原審竟以「被告乙○○賄賂同案被告呂文通由其提供行動電話供其撥打與其家人及朋友，其行為雖違反看守所禁戒之規定而不足取，然以被告乙○○當時係關在看守所之獨居房，並無其他同房之人可供談話，心情苦悶及企欲與外界聯絡之情可想而知，其賄賂同案被告呂文通，由呂文通提供行動電話供其使用，其犯罪之情狀尚有可憫恕之處」為由，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。其適用法律自有未洽。被告上訴意旨否認有行賄犯行，雖無理由。公訴人之上訴意旨以前詞指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○之犯罪動機僅為滿足一己無聊之私慾，即以行賄公務員之手段，利誘呂文通觸犯貪污治罪條例內對於違背職務行為期約賄賂之重罪，提供行動電話供被告對外通訊，對於軍事看守所戒護安全及公務員官箴違害甚大，及犯罪後仍多方飾詞卸責，絲毫未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權一年。
三、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後貪污治罪條例第十一條第三項、第一項、第十二條第二項、第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十二年四月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第十貪污治罪條例第十一條㈠對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
㈢不具第二條人員之身份而犯前項之罪者，亦同。
貪污治罪條例第十二條：
㈠犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
㈡犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第十七條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。