臺灣高等法院臺中分院96年度上重更(三)字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(三)字第15號刑事判決

裁判日期：民國96年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重更(三)字第15號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1502號中華民國95年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5122、5818、7699號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月。販賣第一級毒品所得新臺幣捌萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案內附門號0000000000號行動電話壹支（型號不詳，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○前於民國（下同）82年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度易字第972號判處有期徒刑5月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度易字第2978號各判處有期徒刑8月、6月；復因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1642號各判處有期徒刑3年、1年確定，後4罪嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，並與前開所處有期徒刑5月部分接續執行，於84年9月11日假釋出獄，後因再施用毒品而經撤銷假釋，於88年2月20日入監執行殘刑有期徒刑3年又27日，於91年1月21日因縮短刑期執行完畢。
二、乙○○明知海洛因業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）營利之概括犯意，意圖營利販賣海洛因，先行向真實姓名、年籍不詳之人買入供以販賣用之海洛因，於下列時間、地點，以前開高於進價之價格，販賣第一級毒品海洛因牟利：
㈠自93年2月間某日起至93年8月4日中午12時左右止（起訴書
誤認為至93年7月間之某日止），由乙○○所使用之門號0000000000號（乙○○向 洪錦香 購買而為其所有，登記名義人洪錦香，於93年7月11日始開始使用）、0000000000號（非乙○○所有，登記名義人 林順帆 ）行動電話聯絡，或由乙○○撥打 鍾麗貞 所使用0000000000號或0000000000號門號之行動電話與鍾麗貞聯絡，或由乙○○撥打鍾麗貞之友人 蔡東周 之門號0000000000號行動電話與鍾麗貞聯絡，雙方約在彰化縣和美鎮嘉犁派出所前等處，由乙○○以每台錢（約3.75公克）海洛因約新臺幣（下同）1萬8千元之代價，先後販賣1萬8千元、9千元及5千元之海洛因給鍾麗貞依序各為2次、3次及5次，並取得同額價金，乙○○因此獲利8萬8千元。㈡乙○○並於93年6月初某日及7月底某日，以提供海洛因誘使
鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各1次，事後則分別交付市價約5千元之海洛因給鍾麗貞以為代價，乙○○因此獲得不法利益1萬元（鍾麗貞於前開期間向乙○○購得海洛因及性行為換得海洛因，而連續施用第一級毒品海洛因犯行部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2716號為緩起訴處分3年確定）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局、和美分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人鍾麗貞之警詢筆錄係屬審判外陳述，業經原審檢察官於原審法院準備程序時捨棄作為證據（見原審卷第104頁），故不進行證據評價，先予敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人鍾麗貞、甲○○、 柯淑慧 於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案警方對被告之通訊監察，係檢察官依法核發實施，有臺灣彰化地方法院檢察署93年度彰檢輝忠聲監續字第289、374號通訊監察書在卷可稽（見本院卷第61至第64頁），是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖不否認卷附為警監聽錄音之譯文，確係其本人分別與鍾麗貞之對話，惟矢口否認有於上開時、地販賣海洛因予鍾麗貞之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因給鍾麗貞，監聽之內容，係與鍾麗貞談論盆栽買賣之過程，並非販賣海洛因云云。經查：
㈠被告乙○○於上開時、地經電話與鍾麗貞聯絡後，以前開代
價，先後販賣海洛因給鍾麗貞之犯罪事實，業據證人鍾麗貞先後證述如下：
⑴證人鍾麗貞於93年10月15日偵訊中證稱：「（問：從何時開始跟乙○○購買毒品？）從今年2月開始，買到93年7月間。
」、「（問：買何種？）海洛因，沒買安非他命。」、「（問：約買幾次？）約2星期買1次，每次金額約4、5千到1萬元，價格是半錢9千元。」、「（問：為何警詢說1星期買1次？）約1、2星期買1次。」、「（問：何處買？）在他家裡面或附近的路邊，嘉犁派出所附近。」、「（問：如何聯絡買毒？）我用手機0000000000打給乙○○的手機，號碼我忘了。」、「（問：0000000000是誰在使用？）蔡東周的。
」、「（問：〈提示譯文〉是乙○○打給蔡東周叫妳接聽？）是。」、「（問：譯文內容『一八』何意？）1萬8千元。
」、「（問：譯文中『你要過來嗎？你要處理嗎？要多少？和上次一樣、一八』是誰說的？）『你要過來嗎？你要處理嗎？要多少？』是乙○○說的，『和上次一樣，一八』是我說的。」、「（問：上開通話內容何意？）是乙○○打電話問我要不要買海洛因，要買多少。」、「（問：每次買毒是妳打給他或他給妳？）都有。」等語（見93年偵字第5818號卷第124至125頁）；證人鍾麗貞於93年10月20日偵訊中證稱：「（問：你們二人有無種植盆栽的習慣？）沒有。」、「（問：你們之前說販毒給你們的乙○○是否為庭上這位乙○○？）是。」、「（問：你們確實有跟乙○○買毒品？）有。」等語（見93年偵字第5818號卷第149頁、第151頁）。
⑵證人鍾麗貞於94年1月21日原審審理中證稱：「（問：93年
7、8月間你施用海洛因是向何人購買？）綽號『阿堂』之人。」、「（問：綽號『阿堂』之人，今日是否在場？）有，即庭上被告。」、「（問：記得從何時向被告買毒品？）93年2月份開始至93年8月5日被抓之前為止。」、「（問：購買毒品如何與被告聯絡？）打電話，我的電話號碼是0000000000。」、「（問：請提示監聽譯文，電話中你與被告談及『一八』是何意思？）1萬8千元。」、「（問：1萬8千元是買什麼？）海洛因。」、「（問：向被告購買毒品之價錢、次數？）都不記得。」、「（問：警詢中你說買4、5千元、還說買1萬8千元，你總共買過幾次毒品？）1萬8千元的海洛因買過2次。」、「（問：總共向被告購買5千元之海洛因幾次？）5次。」、「（問：警詢中你說被告以毒品交換為代價與你發生性關係，是否有此事？）有，共2次。」、「（問：這2次被告給你多少毒品海洛因？）都是5千元的量。」、「（問：你打電話向被告購買毒品時如何說？）我沒有說買什麼，但是被告知道我的意思是要買毒品海洛因。」、「（問：你本身是否種植盆栽、樹木？）沒有。」、「（問：你有向被告買過盆栽、樹木？）沒有。」、「（問：你與被告發生2次性關係，被告是否給你錢？）都沒有。」、「（問：依被告所述，第一次與你發生性關係後給你2千元，但第二次才給你1千元，所以你心生不滿？）沒有此事。」、「（問：最後一次向被告購買毒品的時間？）93年8月4日。
」、「（問：你說買1萬8千元海洛因，重量為何？）一錢約
3.75公克的海洛因。」、「（問：5千元海洛因的重量為何？）忘記了。」、「（問：你說『一八』即是要購買1萬8千元的海洛因一錢？）是的。」、「（問：你確定向被告購買1萬8千元的海洛因2次？）是的。」、「（問：你說向被告購買5千元海洛因5次？）是的。」、「（問：你說向被告購買7次海洛因是否確定？）確定。」、「（問：是否買過半錢的海洛因？）有，因為不夠錢所以我只有付5千元，被告也只有拿5千元的量的海洛因給我。」、「（問：你2次與被告發生性關係來兌換海洛因？）是的。」、「（問：這2次性關係被告給你的量是5千元？）是的。」、「（問：向被告購買半錢海洛因幾次？）9千元的海洛因共3次。」、「（問：是否的確向被告購買9千元的海洛因3次？）除剛才所述，還有買3次9千元的海洛因，總共向被告購買12次海洛因。」、「（問：平均一星期向被告購買一次海洛因？）是的，我能夠確定就是這12次。」、「（問：除剛才所述地點，是否也在嘉犁派出所附近向被告購買海洛因？）有。」等語（見原審卷第154頁正面至第159頁正面）。
㈡被告於93年7月10日20時21分41秒許，撥打鍾麗貞友人蔡東
周所使用之0000000000號行動電話，再交由鍾麗貞接聽，鍾麗貞於電話中向被告購買海洛因，雙方約定交易毒品種類、數量、地點。彼等對話如下：被告問：「你叫 小珍 聽一下。」、「你要過來嗎？妳要處理嗎？要多少？」，證人鍾麗貞答：「和上次一樣」、「一八」等語（通訊監察譯文資料見93年度偵字第7699號偵查卷第59頁）。經證人鍾麗貞於檢察官偵查中及原審法院審理證述時，均證稱「一八」即指以1萬8千元向被告購買1台錢海洛因無誤等情（見93年度偵字第5818號卷第124、125頁、原審卷第154頁背面），依通訊監察監聽之內容及證人鍾麗貞證述之內容，足認被告確實有販賣1萬8千元數量之海洛因2次給鍾麗貞。又經原審法院當庭勘驗前揭通訊監察之錄音帶，被告亦承認為警監聽之內容，確係其本人與證人鍾麗貞之通話，僅辯稱前揭通話係在與證人談論盆栽買賣之過程云云（見原審卷第83頁）。惟查，依被告與證人鍾麗貞之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人鍾麗貞於偵查及原審證述有向被告購買毒品之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人鍾麗貞證述與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又證人鍾麗貞於檢察官偵查中及原審審理時，明確證稱前揭電話通話內容是要購買海洛因，伊並無種植盆栽、樹木，也未曾向被告購買盆栽或樹木等語（見93年偵字第5818號卷第125、149頁、原審卷第155頁背面、第156頁），足認被告此部分所辯係推卸之詞，難予採信。
㈢證人鍾麗貞於94年1月21日原審審理時證稱：「（問：警詢
中你說被告以毒品交換為代價與你發生性關係，是否有此事？）有，共2次。」、「（問：這2次被告給你多少毒品海洛因？）都是5千元的量。」、「（問：你與被告發生2次性關係，被告是否給你錢？）都沒有。」、「（問：依被告所述，第一次與你發生性關係後給你2千元，但第二次才給你1千元，所以你心生不滿？）沒有此事。」、「（問：你2次與被告發生性關係來兌換海洛因？）是的。」、「（問：這2次性關係被告給你的量是5千元？）是的。」等語（見原審卷第155至156頁背面、第158頁背面），被告對此亦供稱：
「（問：另乙○○於93年6月初及7月底，以提供海洛因誘使鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各1次，事後則分別交付市價約5千元之海洛因給鍾麗貞以為代價？）這不是事實。我們是說好1次性行為是給她現金2千元，是後來我在吸食，她向我要海洛因去吸食。」、「（問：你給她多少海洛因？）海洛因是我自己在吸食的，我沒有給她海洛因，是事後我在吸食時，她自己向我要海洛因去吸食的。」等語（見本院94年上重訴字第15號卷第84頁），由此可見被告亦不否認於鍾麗貞所指稱之上開時間、地點，與鍾麗貞發生性行為，且在性行為結束之後，提供海洛因給鍾麗貞施用。被告雖否認提供毒品海洛因係性行為之代價，而證人鍾麗貞於95年3月15日本院更一審審理時改證稱：「（問：被告稱曾與你至汽車旅館？）有，有發生關係2次，他有拿錢給我，但那是付給公司的錢。」、「（問：與被告至汽車旅館發生關係，被告是否都有交給你價值5千元之毒品？）那是我與被告在汽車旅館一起吸毒。」、「（問：被告拿毒品給你是你與他發生性行為之代價？）他沒有講。」、「（問：平常向被告拿毒品要錢，何以與他去汽車旅館時吸毒不用錢？）思索良久未答」等語（見本院94年上重更（一）字第57號卷第93頁正面、第94頁正面），證人鍾麗貞在本院更一審時翻異前詞，改稱上開性行為係有給付現金，在汽車旅館發生性關係後，其與被告在汽車旅館一起吸毒云云，核與其在原審所證述之證詞前後不一，參諸證人鍾麗貞在原審作證之際，距離案發時間較近，記憶較清晰，亦較少利害關係考量，再參照證人鍾麗貞對於檢察官詰問「平常向被告拿毒品要錢，何以與他去汽車旅館時吸毒不用錢」之問題，證人鍾麗貞卻「思索良久未答」之情況以觀，證人鍾麗貞就此顯然無法提出合理之解釋，因此，堪認證人鍾麗貞於本院本院更一審時所為之證述，係附和被告之詞，委無可取，應以證人鍾麗貞在原審之證詞較堪採信。被告否認鍾麗貞以價值5千元之性行為交換等價之海洛因，核屬卸責之詞，不足採信。
㈣證人鍾麗貞確有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，證人鍾
麗貞經警方於93年8月5日採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，證人鍾麗貞於93年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年11月12日為緩起訴處分確定，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第2716、3720號緩起訴處分書一件附卷為憑（見本院94年上重訴字第15號卷第62、63頁），此外，復有被告與證人鍾麗貞經警監聽之電話錄音及監聽譯文扣案與附卷可資佐證，並經原審勘驗此部分之監聽錄音帶無誤（見原審卷第83頁），由此足證，證人鍾麗貞指證曾向被告購買海洛因之事實，自堪予採信。
㈤按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。證人鍾麗貞就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，而無法完全確定，然其確有向被告購買海洛因及以性行為交換等價之海洛因，前後所供均相一致。況施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故證人鍾麗貞就細節之出入縱不復記憶，並不影響其證言之可信度，其就確有向被告購買毒品及以性行為交換等價之海洛因之前揭情節，仍足採信。又上揭通訊監察譯文，雖未提及交易毒品之細節，惟因我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，通常以代號稱之，且證人鍾麗貞亦就前揭通訊監察譯文所代表交易之毒品種類、數量及細節等證述甚詳，可據為對被告不利之認定，自堪予採取。另毒品交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，自有加以特定之必要。對於被告販賣海洛因予證人鍾麗貞之次數，證人鍾麗貞於93年10月15日偵訊中證稱：「（問：從何時開始跟乙○○購買毒品？）從今年2月開始，買到93年7月間。」、「（問：約買幾次？）約2星期買1次，每次金額約4、5千到1萬元，價格是半錢9千元。」、「（問：為何警詢說1星期買1次？）約1、2星期買1次。」等語（見93年偵字第5818號卷第124頁），另證人鍾麗貞於94年1月21日原審審理中證稱：自93年2月份開始至93年8月4日止向被告購買海洛因，1萬8千元的海洛因買過2次，被告以毒品交換為代價與伊發生性關係共2次，這2次被告給伊5千元的毒品海洛因，又向被告購買5千元海洛因5次，另購買9千元的海洛因共3次，總共向被告購買12次海洛因等語（見原審卷第154頁正面至第159頁正面），證人鍾麗貞於偵查中證述向被告購買海洛因之次數與其在原審所證述被告販賣海洛因之次數固然不盡一致，本院審酌證人鍾麗貞於原審所證述之情節，經過檢察官、被告及其辯護人交互詰問，經證人鍾麗貞確認後，明確證稱共向被告購買12次之海洛因，而證人鍾麗貞於原審所為之證述係出於自由意識所為，並有通訊監察譯文資為佐證，是以，證人鍾麗貞於原審證述被告販賣海洛因之次數，應堪採信。又證人鍾麗貞於偵訊中證述自93年2月間起同年7月間，約1、2星期向被告購買海洛因1次等語，證人鍾麗貞對此既無從精確指述，而證人鍾麗貞於原審法院經交互詰問確認後，僅能肯定被告有販賣海洛因予伊12次，關於被告先後販賣9千元及5千元之海洛因給鍾麗貞依序各為3次及5次部分，雖無通訊監聽之資料，綜合卷內證據資料，證人鍾麗貞此部分之證述亦堪予採信。又依據嚴格證據法則之精神及本諸罪疑惟輕、最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少次計算），採認其中次數最少者，以此最有利之原則認定，是關於被告販賣海洛因予證人鍾麗貞，實際販賣之次數，應認定為12次。另關於被告販賣海洛因予證人鍾麗貞之價格，證人鍾麗貞於原審證稱購買1萬8千元之海洛因2次、購買9千元之海洛因3次、購買5千元之海洛因5次等語，被告販賣海洛因予證人鍾麗貞之價格，共販賣10次，合計獲利應為88,000元（計算式：18,000×2＋9,000×3＋5,000×5＝88,000）。另證人鍾麗貞以和被告發生性關係2次，各以換取價值5千元之海洛因部分，因此乃係被告販賣毒品所得之不法利益，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱之有形的「財物」，併此敘明。
㈥又，被告及其原審選任辯護人均辯稱：證人鍾麗貞係因與被
告存有過節云云，惟證人鍾麗貞於原審法院審理中堅決否認其與被告間存有何恩怨（見原審卷第156頁背面），且被告及其選任辯護人就此項辯解均不能提出具體相關之證據資料以供查證，自不可採為有利於被告之認定。再參酌證人鍾麗貞於前開期間內，向被告購買海洛因及性行為換得海洛因，證人鍾麗貞施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年11月12日偵查終結，因供述毒品海洛因來源係被告所販賣提供，而為緩起訴處分期間3年確定，有該署93年度毒偵字第2716、3720號緩起訴處分書1份附卷為憑（見本院94年上重訴字第15號卷第62、63頁），是證人鍾麗貞證述向被告購買海洛因及以性行為換取等價之海洛因共12次，經前開各方面調查核與事實相符，足可採為判決之基礎。而證人鍾麗貞於本院更一審審理中雖證稱：伊有向被告拿過4、5次毒品，係知道他有在吸毒，所以請被告幫伊調貨買毒品，在汽車旅館係伊與被告一起吸毒，吸毒並非性行為之代價云云（見本院94年上重更（一）字第57號卷第93、94頁），核與之前在原審所為之證述不符，已有可疑。且按當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，即可謂之買賣，查證人鍾麗貞確有支付價金給被告，被告又確有交付毒品海洛因給證人鍾麗貞，則其二人間之買賣關係自已經生效，自不因該毒品是否由被告另外向他人調取而有不同，此觀之一般顧客向商店購買指定物品，商店本身正好缺貨，乃向其他廠商調貨之情形，其買賣關係仍然存在於顧客與商店之間，而非存在於顧客與廠商之間自明。且證人鍾麗貞經檢察官質問何以平常向被告拿毒品要錢，而與被告去汽車旅館吸毒不用錢時則「思索良久無法回答」（見本院94年上重更（一）字第57號卷第94頁），已如前述，顯見證人鍾麗貞事後證稱並非向被告購買毒品云云，係事後迴護被告之語，無從採信。
㈦查毒品危害防制條例就販賣第一級毒品海洛因，定有極為嚴
厲之刑罰，經由大眾傳播媒體之大力宣導，已為國人所共知共識，且政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、轉讓或販賣毒品之工作雷厲風行。被告自82年間起，即有違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，則被告對海洛因係政府公告查禁之毒品，且就販賣第一級毒品海洛因之行為，將受到極為嚴厲之刑事處罰，自較一般人更有深刻之認知。本案雖未扣得被告販賣予證人鍾麗貞之海洛因，證人鍾麗貞未能明確證述被告每次販出海洛因之實際重量，而未能精準計算出被告販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。況買受之對象即鍾麗貞與被告間並無特別之親屬情誼，且證人鍾麗貞證述其分別向被告購買海洛因時，有交付金錢或提供性行為而均屬有償之行為，且係於如事實欄二、所示之地點與被告進行交易，是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於前開地點交付毒品海洛因與對方之理，被告販賣毒品交付海洛因予鍾麗貞，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈧綜觀上開事證，足認被告確有上述連續販賣海洛因予證人鍾
麗貞施用之事實無訛，被告所辯與現有事證不符，顯係卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，其犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從
輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反毒品危害防制條例第4條第1項案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
㈢被告行為後，修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，
則被告於修正刑法施行前之多次販賣第一級毒品犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，而本件被告於刑法修正前所犯之數次販賣第一級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以販賣第一級毒品罪一罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續販賣第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，論以連續販賣第一級毒品罪。
㈣刑之加減：刑法第64條第2項有關死刑之減輕效果，修正前
規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；另刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕效果，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較結果，有關死刑、無期徒刑之減輕效果，自以修正前之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，作為本案減輕刑度之依據。
㈤修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最
高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告所犯販賣第一級毒品罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
㈥依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第56條、第64條第2項、第65條第2項、第68條之規定。
㈦又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯販賣海洛因罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。
㈧刑法第57條關於科刑審酌之規定，於94年2月2日修正公布，
於00年0月0日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題（參照最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議）。
㈨94年2月2日修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者
，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第59條認定之（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。
三、論罪之理由：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於刑法修正施行前先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊
接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，而被告所犯連續販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。又被告自93年7月間某日起至93年8月4日中午12時左右止販賣海洛因予鍾麗貞之犯行，雖未經檢察官提起公訴，然此部分與檢察官起訴經本院論罪科刑之部分，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分，本院自應併予審理。
㈢查被告於82年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣
彰化地方法院以82年度易字第972號判處有期徒刑5月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度易字第2978號各判處有期徒刑8月、6月；復因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1642號各判處有期徒刑3年、1年確定，後4罪嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，並與前開所處有期徒刑5月部分接續執行，於84年9月11日假釋出獄，後因再施用毒品而經撤銷假釋，於88年2月20日入監執行殘刑有期徒刑3年又27日，於91年1月21日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯，有關販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘罰金刑部分遞加重其刑。被告同時有兩種法定加重事由，應依刑法第70條規定，就本刑為罰金刑部分遞加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣海洛因予鍾麗貞之次數雖有多次，然每次販賣之金額為18,000元至5,000元，其重量僅得供施用數次，被告先後販賣第一級毒品海洛因之所得「財物」共計8萬8千元，所得「不法利益」為1萬元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依裁判時刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。又依修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。而依修正後刑法第65條第2項則規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依刑法第2條第1項規定，比較結果，自以修正前之刑法第65條第2項規定對被告較為有利，自應適用對被告有利之修正前刑法第65條第2項規定，作為本案販賣第一級毒品罪減輕刑度之依據。又被告所犯上開販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，應先加而後減輕之。
四、撤銷改判之理由：原審認被告所犯連續販賣第一級毒品罪部分之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告販賣毒品所得之價金共計為8萬8千元，原判決認定為9萬6千5百元，尚有未合。
㈡原判決未考量被告此部分之犯罪情節客觀上堪予憫恕，而未依刑法第59條之規定減輕其刑，亦有未洽。
㈢原判決漏未敘明被告其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低
度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，自有未當。㈣被告自93年7月間某日起至93年8月4日中午12時左右止之販
賣海洛因予鍾麗貞之犯行，並未經起訴，原判決未說明理由，即予論罪科刑，復有未洽。
㈤又本案並無證據證明被告亦有販賣海洛因給甲○○之犯行（
此部分理由詳後述不另為無罪諭知部分），原判決就此部分併予論罪科刑，並以連續犯論處加重其刑，自有未洽。
五、被告上訴意旨否認有販賣海洛因之犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，甚至以毒品誘使已婚女子與其發生性行為以換取毒品，此舉除戕害購買毒品之人之身心健康，並破壞其等之家庭生活，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚少，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告之前有多項犯罪前科記錄、犯罪之動機、販賣毒品海洛因之期間、次數、所得之財物、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
六、關於沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣海洛因予證人鍾麗貞所得之財物共8萬8千元，已如前述，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另證人鍾麗貞以和被告發生性關係2次，各以換取相當於5千元價值之海洛因部分，因此乃係被告販賣毒品所得之不法利益，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱之有形的「財物」，故無從依該條之規定併予宣告追徵其價額，併此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。查門號0000000000號行動電話之租用人係案外人洪錦香，於93年7月11日開始租用，有遠傳電信股份有限公司94年12月28日所提供之基本資料及96年4月30日遠傳（業服字第09610405427號函各1件在卷可稽（見本院卷第49、50頁），被告既係以門號0000000000號行動電話（登記名義人洪錦香）與鍾麗貞聯絡販賣海洛因事宜，被告供稱該門號行動電話（含SIM卡）為其所有（見93年度偵字第5818號卷第79頁、原審卷第73頁），被告於本院復供稱：門號0000000000號行動電話係伊向洪錦香所購買等語（見本院卷第67頁背面），足認門號0000000000號行動電話顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品，雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又該行動電話內之SIM卡，依行動電話業務契約之約定，該SIM卡之所有權屬消費者所有，此有遠傳電信股份有限公司96年4月30日遠傳（業服字第09610405427號函1件在卷為憑（見本院卷第49頁），故前揭行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢又被告否認門號0000000000號行動電話係其所有，被告於本
院供稱：門號0000000000號行動電話係伊向朋友借用等語（見本院卷第67頁背面），證人 王裕盛 偵查員於偵查中固證稱：該行動電話被告曾用與鍾麗貞通聯等語（見93年度偵字第5818號卷第79頁）。惟上開證詞僅能證明被告以該行動電話為販賣毒品之聯絡工具，並不足以證明該電話為被告所有。且該行動電話之租用人係案外人林順帆（租用日期自92年3月12日起至94年2月14日止），有遠傳電信股份有限公司94年12月28日所提供之基本資料（見本院94年度上重更（一）字第57號卷第62、63頁）及該公司96年7月5日遠傳（企營）字第09610700457號函（見本院卷第78頁）各1件附卷為憑。
是上開證據顯不足以證明上開行動電話為被告所有，揆諸上開規定，門號0000000000號行動電話，既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另謂：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，另於下列時、地販賣海洛因：
㈠自93年2月間之某日起至同年7月間之某日止，除前揭事實欄
二所示販賣海洛因予鍾麗貞之犯行外，鍾麗貞另多次向被告購買4、5千元至1萬元不等之海洛因。
㈡自93年5月之中旬某日起至同年7月31日止，由案外人甲○○
以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在被告上開住處，由甲○○以5百元至1千元不等之價格，向被告購買海洛因3、4次（原審檢察官於93年12月20日準備程序中補充論告稱：被告販賣予甲○○交易之金額1千元3次、2千元1次）。
㈢自92年11月間之某日起至同年7月間之某日止，約20幾天一
次，或由柯淑慧以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，或由被告撥打柯淑慧上開門號之行動電話與柯淑慧聯絡，雙方約在被告上開住處或柯淑慧所經營位於彰化縣○○鎮○○路○○○號「港龍燒臘店」內，由柯淑慧以9千元至1萬元不等之價格，多次向被告購買半錢海洛因。
因認被告就前揭部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年度上字第816號判例、40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例）。次按證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，惟其證述之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵不能究明以前，遽採為有罪之判決根據，自難謂為適法（最高法院84年度臺上字第745號判決要旨參照）。
三、查，本件檢察官起訴書認被告此部分涉嫌販賣第一級毒品海洛因予鍾麗貞、甲○○、柯淑慧，無非僅依證人鍾麗貞、甲○○、柯淑慧之證述及甲○○之通訊監察譯文，為其論據。惟訊據被告堅決否認有何前揭販賣海洛因予鍾麗貞、甲○○、柯淑慧之行為。
四、經查：㈠被告販賣海洛因予鍾麗貞部分：證人鍾麗貞對於被告販賣海
洛因之次數，前後所言不一，並不相符，本院依「罪疑唯輕」之原則，就證人鍾麗貞歷次證詞中，採認其中經明確證述之期間、次數、金額最低者及有通訊監察譯文內容為根據，以此最有利之原則認定被告販賣之時間、次數及其犯罪所得（詳如事實欄二、所載），已如前述。公訴意旨關於被告販賣海洛因予證人鍾麗貞之時間、次數、金額及所得認定與事實欄二、所示記載不符部分，均無積極證據足資認定，尚難僅憑前揭證人鍾麗貞有瑕疵之證述，而為不利於被告之認定，應認該部分被告之犯罪不能證明。
㈡被告販賣海洛因予甲○○部分：
⑴查證人甲○○於警詢中雖證稱：「我從93年5月中旬開始施
用毒品就向乙○○購買毒品至今警方查獲為止，共購買多少次我已不記得。」等語（見93年度偵字第7699號卷第29頁背面），然於原審法院準備程序時，因被告之選任辯護人主張證人甲○○之前揭警詢筆錄係屬審判外之陳述，依法無證據能力，原審檢察官乃於該準備程序中捨棄作為證據（見原審卷第104頁），故本院不得進行證據評價。
⑵又查證人甲○○固於偵查中證稱：「（問：何時開始跟乙○
○買毒品？）93年5月中旬。」、「（問：買何種毒品？）海洛因，．．．」、「（問：約買幾次？）3、4次。」、「（問：用多少錢買多少毒品？）有時5百元、有時1千元，重量我不知道，都是他拿給我的。」等語（見93年度偵字第7699號卷第110至第111頁）；證人甲○○於原審法院審理中證稱：「（問：93年5月至8月向何人購買海洛因？）被告。」、「（問：總共向被告購買幾次海洛因？）約3、4次」、「（問：這六次都買到毒品海洛因？）都有買到。」、「（問：你有施用毒品海洛因？）有。」、「（問：最後一次施用海洛因時間？）93年5月中旬開始，最後一次是93年8月。」等語（見原審卷第206頁至第208頁背面）。惟查，證人甲○○經警查獲後，採取其尿液送請彰化縣衛生局檢驗結果，並未檢出嗎啡陽性反應，有該局93年8月16日煙檢字第932528號煙毒尿液檢驗成績書1紙附本院上訴卷為憑（見本院94年上重訴字第15號卷第75頁），從證人甲○○並未被檢察官追訴施用第一級毒品罪嫌，亦未查獲向被告購買之第一級毒品海洛因而持有絲毫毒品。是證人甲○○上開於檢察官偵查及原審法院審判中片面之證述，並非無瑕疵可指，而就證人甲○○經警採取尿液檢驗結果，又不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。
⑶再查扣案與附卷之證人甲○○為警監聽之電話錄音及監聽譯
文，雖先後7次經證人甲○○與被告電話聯絡，電話中甲○○係以前面、後面、一棵、半棵為代號，證人甲○○於偵查中及原審法院審理時亦確認，前面指海洛因純度較高，後面指海洛因純度較低，一棵指1千元，半棵指5百元等語（見93年度偵字第5818號卷第140頁、原審卷第207頁、第208頁背面、第209頁），被告亦不否認為警監聽之內容，確係其本人與證人甲○○之通話，僅辯稱上述通話係在與證人談論盆栽買賣之過程等語，雖證人甲○○亦於偵查中證稱其亦無種植盆栽之習慣等情（見93年度偵字第5818號卷第149頁）。
惟查，證人甲○○前述監聽錄音之內容，均未提及購買海洛因之重量，且證人甲○○之電話錄音，其於偵查中及原審法院審理中之片面證述說明，欠缺補強證據，不能證明與事實相符，自不能僅憑證人甲○○前開證述及說明，在不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度，即遽予認定向被告購買海洛因之每次價格及次數。
㈢被告販賣海洛因予柯淑慧部分：
⑴證人柯淑慧之警詢筆錄係屬審判外陳述，業經原審檢察官於
原審法院準備程序時捨棄作為證據（見原審卷第105頁背面），故不進行證據評價，先予敘明。
⑵按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參照最高法院94年度台上字第2033號判決意旨）。
⑶查，本件被告始終否認有販賣海洛因予柯淑慧之行為，證人
柯淑慧於檢察官偵查中雖證稱：「我約去年（92年）11月左右開始跟他（指被告）買，次數忘記了，……約20幾天買1次；我都買海洛因半錢約9千至1萬元。」等語（見93年度偵字第5818號卷第161頁），惟證人柯淑慧於本院更二審審理時，更易前詞，先則證稱：並未向被告買過海洛因等語（見本院95年上重更（二）字第47號卷第72至74頁），嗣經詰問後又證稱：「（問：你在警局警方提出被告正面、側面之照片、口卡片給你指認，你答稱被告乙○○是你向他買海洛因的人？〈提示照片〉）確實是他。」、「我有叫他幫我調，叫他幫別人拿。」等語（見本院95年上重更（二）字第47號卷第74頁背面），而查獲本案時復未在柯淑慧身上扣得毒品海洛因得以佐證，又本件並無被告與柯淑慧相互聯絡海洛因之通訊監察資料可資佐證，足見證人柯淑慧於偵查中之證述是否與事實相符，非無疑義。本件既無其他補強之證據足以證明證人柯淑慧偵查中所證述向被告購買毒品海洛因之證詞與事實相符，自不得遽憑證人柯淑慧先後不一且有瑕疵之證述，而為不利於被告之認定。
㈣本件被告被訴此部分販賣海洛因之犯行，公訴人所提出之證
據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，應認該部分被告之犯罪不能證明，此部分依法原應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開起訴販賣海洛因經論罪科刑之部分，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第47條第1項、第59條、修正前刑法第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月16日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年8月16日【附錄論罪科刑法條】：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。