裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上重更(二)字第47號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上重更(二)字第47號上訴人即被告丙○○
（現於臺灣台中監獄執行中）選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1502號中華民國95年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5122、5818、7699號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年拾月，販賣第一級毒品所得之新台幣拾壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案內附門號0000000000號行動電話壹支（型號不詳，不含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國（下同）82年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度易字第972號判處有期徒刑5月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度易字第2978號各判處有期徒刑8月、6月，因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1642號各判處有期徒刑3年、1年確定，後4罪嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，並與 前開 所處有期徒刑5月部分接續執行，於84年9月11日假釋出獄，後因再施用毒品而經撤銷假釋，於88年2月20日入監執行殘刑有期徒刑3年27日，於91年1月21日因縮短刑期執行完畢。
二、詎丙○○仍不知悔悟，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，於下列時間、地點販賣第一級毒品海洛因牟利：
㈠、自93年2月間某日起，至93年8月4日中午12時左右止（起訴書載為至93年7月間之某日止），由丙○○所使用之門號0000000000號（丙○○所有，登記名義人 洪錦香 ，於93年7月11日始開始使用）、0000000000號（非丙○○所有，登記名義人 林順帆 ）行動電話聯絡，或由丙○○撥打 鍾麗貞 所使用0000000000號或0000000000號門號之行動電話與鍾麗貞聯絡，或由丙○○撥打鍾麗貞之友人 蔡東周 之門號0000000000號行動電話與鍾麗貞聯絡，雙方約在彰化縣和美鎮嘉犁派出所前等處，由丙○○以每台錢（約3.75公克）海洛因約新臺幣（下同）1萬8千元之代價，先後販賣1萬8千元之海洛因給鍾麗貞2次，並取得同額價金。丙○○並於93年6月初某日及七月底某日，以提供海洛因誘使鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各1次，事後則分別交付市價約5千元之海洛因給鍾麗貞以為代價（鍾麗貞於前開期間向丙○○購得海洛因及性行為換得海洛因，而連續施用第1級毒品海洛因犯行部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2716號為緩起訴之處分3年確定）。
㈡、丙○○又承前開意圖營利之概括犯意，先後自92年11月間某日起，至93年7月3日某時止，或由乙○○以門號0000000000號行動電話與丙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，或由丙○○撥打乙○○上開門號之行動電話與乙○○聯絡，雙方約在丙○○上開住處或乙○○所經營位於彰化縣○○鎮○○路○○○號「港龍燒臘店」內，由乙○○以9千元之價格，每次向丙○○購買半錢海洛因，前後共9次，每次均取得同額價金（乙○○於前開期間，向丙○○購得海洛因，而連續施用第一級毒品海洛因犯行部分，經原審法院另案以93年度訴字第1083號判決判處有期徒刑8月，提起上訴後，由本院以93年度上訴字第1973號判決上訴駁回，緩刑5年確定）。
三、案經彰化縣警察局彰化分局、和美分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）雖不否認卷附為警監聽錄音之譯文，確係其本人分別與鍾麗貞之對話，惟矢口否認有於上開時、地分別販賣海洛因予鍾麗貞及乙○○等人之犯行，辯稱：其並未販賣海洛因給鍾麗貞、乙○○等人，監聽之內容，係與鍾麗貞談論盆栽買賣之過程，並非販賣海洛因云云。經查：
㈠、證人鍾麗貞之警詢筆錄係屬審判外陳述，業經檢察官於原審法院準備程序時捨棄作為證據（見原審卷第104頁），故不進行證據評價，先予敘明。而被告丙○○於上開時、地經電話與鍾麗貞聯絡後，以前開代價，先後販賣海洛因給鍾麗貞之犯罪事實，業據證人鍾麗貞先後於檢察官偵查中及原審法院、本院更一審審理中結證明確（見5818號偵查卷第123至125頁、原審卷第66、67頁、154至159頁、本院更一審卷第93頁），並有被告與證人鍾麗貞經警監聽之電話錄音及監聽譯文扣案與附卷可相佐證，並經原審勘驗此部分之監聽錄音帶無誤（見原審卷第83頁）。
㈡、又，證人鍾麗貞前後證詞如下：
１、93年10月15日偵訊中證述：「（問：從何時開始跟丙○○購買毒品？）從今年2月開始，買到93年7月間。」「（問：買何種？）海洛因，沒買安非他命。」「（問：約買幾次？）約2星期1次，每次金額約4、5千到1萬元，價格是半錢9千元。」「（問：為何警詢說1星期買1次？）約1、2星期買1次。
」「（問：譯文內容『一八』是何意？）1萬8千元。」「譯文中『你要過來嗎？你要處理嗎？要多少？』是丙○○說的；『和上次一樣，一八』是我說的。」「（問：上開通話內容是何意？）是丙○○打電話問我要不要買海洛因，要買多少。」（見93年度他字1159號卷第11至12頁）
２、94年1月21日在原審結稱：「（問：93年7、8月間你施用海洛因是向何人購買？）綽號『阿堂』之人。『阿堂』即庭上被告（按：指丙○○）。」「（問：從何時向被告買毒品？）93年2月份開始至93年8月5日被抓之前為止。」「（問：監聽譯文中你與被告談及『一八』是何意思？）1萬8千元。」「（問：1萬8千元是買什麼？）海洛因。」「（問：你總共買過幾次毒品？）1萬8千元的海洛因買過2次……5千元之海洛因買過5次……以價值5千元之毒品為代價發生性關係共2次……還有買3次9千元的海洛因3次，總共向被告購買12次海洛因。」「我能夠確定的就是這12次。」（見原審卷第154頁正面至第159頁正面）
３、93年3月15日本院更一審具結證稱：「我有向被告拿過4、5次毒品，身上有多少錢就拿多少。」「（問：向被告買毒品共多少錢？）不記得了。」「（辯護人問：你是向被告買還是請他幫你買？）請他幫我買。」「（辯護人問：被告究竟是賣你毒品還是幫你買毒品？）我知道他有在吃藥，請他幫我調的。」「（檢察官問：你與被告至汽車旅館發生關係，被告是否都有交給你價值5千元之毒品？）那是我與被告在汽車旅館一起吸毒。」（見本院更一審卷第93頁正面至第94頁正面）雖然，鍾麗貞就被告販賣第一級毒品海洛因給伊之期間、次數、頻率、金額不一，但就被告曾以電話與鍾麗貞聯絡，販賣價值1萬8千元海洛因2次給鍾麗貞，並販賣價值5千元海洛因給鍾麗貞2次以交換鍾麗貞給付同價之性行為部分，則大致相符。且鍾麗貞就證稱伊有向被告購買海洛因毒品之基本犯罪事實（1萬8千元現金2次、價值5千元性行為2次），既無齟齬，自不能以其證詞之細節有所不一，即全盤否定其前後大致相符證詞之證據力。
㈢、93年8月2日14時52分之電話監聽之內容顯示：被告問鍾麗貞：「妳要處理嗎？要多少？」後，鍾麗貞答稱：「和上次一樣」，被告再反問「一八」（見93年度偵字第7699號偵查卷第59頁）。經鍾麗貞於檢察官偵查中及原審法院審理作證時，一致確認「一八」即指1萬8千元，用以向被告購買1台錢海洛因無誤（見93年度偵字第5818號卷第124、125頁，原審卷第154頁反面）。被告亦承認為警監聽之內容，確係其本人與證人鍾麗貞之通話，僅辯稱上述通話係在與證人談論盆栽買賣之過程等語。然查，鍾麗貞與被告之電話監聽譯文核與上開偵查、原審之證詞吻合，且鍾麗貞於檢察官偵查中及原審法院審理時，明確證稱通話內容是要購買海洛因，伊並無種植盆栽、樹木之興趣，也未曾向被告購買盆栽或樹木等語（見同上5818號偵查卷第125、149頁、原審卷第155頁反面），亦與被告前開所辯相左，足認被告此項辯詞，尚屬無據，此部分販賣海洛因之犯行堪以認定。
㈣、證人鍾麗貞在94年1月21日原審審理時證稱：「（問：警詢中你說被告以毒品交換為代價與你發生性關係，是否有此事？）有共2次。（問：這2次被告給你多少毒品海洛因？）都是5千元的量。（問：你與被告發生2次性關係，被告是否給你錢？）都沒有」等語甚明，被告對此亦供稱：「（問：另丙○○於93年6月初及7月底，以提供海洛因誘使鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各1次，事後則分別交付市價約5千元之海洛因給鍾麗貞以為代價？）這不是事實。我們是說好1次性行為是給她現金2千元，是後來我在吸食，她向我要海洛因去吸食。（問：你給她多少海洛因？）海洛因是我自己在吸食的，我沒有給她海洛因，是事後我在吸食時，她自己向我要海洛因去吸食的」等語（見本院上重訴卷第83、84頁）。由此可見被告亦不否認於鍾麗貞所指稱之上開時間、地點，與鍾麗貞發生性行為，且在性行為結束之後，提供海洛因給鍾麗貞施用。雖然被告同時否認提供毒品海洛因係性行為之代價，而證人鍾麗貞於95年3月15日本院更一審審理時證稱：「我有與被告發生關係2次，他有拿錢給我，但那是付給公司的錢……（問：你與被告至汽車旅館發生關係，被告是否都有交給你價值5千元之毒品？）那是我與被告在汽車旅館一起吸毒。（問：被告拿毒品給你是你與他發生性行為之代價？）他沒有講。（問：平常向被告拿毒品要錢，何以與他去汽車旅館時吸毒不用錢？）思索良久未答」等語，證人鍾麗貞在本院更一審時翻異前詞，改稱上開性行為係有給付現金，在汽車旅館發生性關係後，其與被告在汽車旅館一起吸毒，核與其在原審證詞前後不一，且其在原審作證之際，距離案發時間較近，記憶較清晰，亦較少利害關係考量，再參照鍾麗貞對於檢察官詰問「平常向被告拿毒品要錢，何以與他去汽車旅館時吸毒不用錢」之問題，證人鍾麗貞卻「思索良久未答」陳述情況，鍾麗貞顯然無法提出合理解釋，因此，應以證人鍾麗貞在原審之證詞比較可採。被告否認鍾麗貞以價值5千元之性行為交換等價之海洛因，核屬卸責之詞，不足採信。
㈤、至於，證人鍾麗貞在原審其餘「5千元之海洛因買過5次，以9千元購買半錢海洛因3次」部分之指證，除其指證外，查別無其他補強證據可資擔保其陳述之真實性，依「罪疑利益歸於被告」原則，此部分不認定被告販賣海洛因給鍾麗貞之犯罪事實。
㈥、又，被告及其原審選任辯護人均辯稱：證人鍾麗貞係因與被告存有過節，惟證人鍾麗貞於原審法院審理中堅決否認其與被告間存有何恩怨（見原審卷第156頁反面），且被告及其選任辯護人就此項辯詞，均不能提出具體相關之證據資料以供查證，自不可採為有利於被告之認定。再參酌證人鍾麗貞於前開期間內，向被告購買海洛因及性行為換得海洛因，而施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年11月12日偵查終結，因供述毒品海洛因來源係被告所販賣提供，而為緩起訴處分期間3年確定，有該署93年度毒偵字第2716、3720號緩起訴處分書1份附卷可憑（見本院上重訴卷第62、63頁），是證人鍾麗貞證述向被告購買（包含性行為）海洛因共4次，經前開各方面調查核與事實相符，足可採為判決之基礎。而證人鍾麗貞於本院更一審審理中，雖證稱：伊有向被告拿過4、5次毒品，係知道他有在吸毒，所以請被告幫伊調貨買毒品，在汽車旅館係伊與被告一起吸毒，吸毒並非性行為之代價云云（見本院更一審卷第93、94頁），惟按當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，即可謂之買賣，查證人鍾麗貞確有支付價金給被告，被告又確有交付毒品海洛因給證人鍾麗貞，則其二人間之買賣關係自已經生效，自不因該毒品是否由被告另外向他人調取而有不同，此觀之一般顧客向商店購買指定物品，商店本身正好缺貨，乃向其他廠商調貨之情形，其買賣關係仍然存在於顧客與商店之間，而非存在於顧客與廠商之間自明。且證人鍾麗貞經檢察官質以何以平常向被告拿毒品要錢，而與被告去汽車旅館吸毒不用錢時則「思索良久無法回答」，前已敘及，顯見其事後證稱並非向被告購買毒品云云，係事後迴護被告之語，無從採信。
㈦、證人乙○○之警詢筆錄屬審判外陳述，而經檢察官於原審法院準備程序時捨棄作為證據（見原審卷第105頁反面），本院亦不進行證據評價。查，被告於前開時、地，販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，業據證人乙○○於檢察官偵查中具結證稱：「我約去年（92年）11月左右開始跟他（指被告）買……約20幾天買1次；我都買海洛因半錢，約9千至1萬元」等語（見偵字第5818號卷第161頁）。且證人乙○○於前開期間，向被告購得海洛因，而犯施用第1級毒品海洛因罪部分，經原審法院另案以93年度訴字第1083號判處有期徒刑8月，提起上訴後，由本院於94年1月26日以93年度上訴字第1973號判決上訴駁回，因斟酌其犯罪後積極協助警察查緝毒品來源係來自被告，悔改之表現信而有徵，而宣告緩刑5年確定，有上開刑事判決影本2件附卷可憑（見本院上重訴卷第64頁至71頁），是證人乙○○於檢察官偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據，故被告此部分之犯行亦堪認定。
本院審酌對被告有利之情況下，認定證人乙○○自92年11月至93年7月止，以29天買1次來計算，平均每月1次，前後共9個月，每次向被告以9千元之價格，購買半錢海洛因，共9次。
㈧、再查，證人乙○○於原審法院審理中經傳喚於94年1月21日上午10時30分及94年2月18日上午9時30分到庭作證，固因應受送達人已遷移他處，致郵務文書不能送達，此有訴訟文書不能送達事由報告書及彰化縣警察局和美分局和美派出所簡復表各1份在卷可憑（見原審卷第144頁、第191頁至第198頁）。惟本院為求慎重，依辯護人之聲請再次傳訊證人乙○○，95年10月12日證人乙○○到庭證稱：「〔問：你在警局警方提出被告正面、側面之照片、口卡片給你指認，你答稱被告丙○○是你向他買海洛因的人？（提示照片）〕確實是他。我有叫他幫我調，叫他幫別人拿。（問：你在檢察官偵訊時，說你不希望與被告當面對質，因怕他對你報復？）我一個女人帶二小孩，我供出他賣毒品給我，我怕他對我小孩不利。是我自己擔心的」等語，且所謂「調貨」，實際上即屬買賣乙節，前已論及，是乙○○在審判程序亦再度確認其向被告購買海洛因，及其在警局指認販毒者即被告之正面、側面照片（見7699號偵查卷第40頁）。又乙○○自己涉犯施用毒品案件，經原審法院另案以93年度訴字第1083號判處有期徒刑8月，提起上訴後，由本院於94年1月26日以93年度上訴本院於94年1月26日以93年度上訴字第1973號判決上訴駁回並諭知緩刑5年，嗣並確定，已如前述，證人乙○○自己涉案部分既已判決確定，其在本院所為證述，應較少利害關係考量，然在「怕他對我小孩不利」之情形下，猶指證「我有叫他幫我調」，益徵乙○○在偵查中上開證詞及警詢中指認販毒者照片之情節非虛。雖然檢察官捨棄證人乙○○之警詢筆錄作為證據，但乙○○在本院公開審理程序中所引用之警詢指證相關資料，既經被告行使詰問權，此部分自有證據能力，附此敘明。
㈨、查毒品危害防制條例就販賣第1級毒品海洛因，定有極為嚴厲之刑罰，經由大眾傳播媒體之大力宣導，已為國人所共知共識，且政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、轉讓或販賣毒品之工作雷厲風行。被告自82年間起，即有違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例的刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，則被告對海洛因係政府公告查禁之毒品，且就販賣第1級毒品海洛因之行為，將受到極為嚴厲之刑事處罰，自較一般人更有深刻之認知。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，本案被告與證人鍾麗貞、乙○○等人間非屬至親，苟非確實有利可圖，其焉有甘冒觸犯販賣第1級毒品海洛因之風險及重刑，而多次販賣第1級毒品海洛因予鍾麗貞、乙○○等人之理，被告又何須多次為證人鍾麗貞向買主拿取毒品，再交付第一級毒品海洛因給鍾麗貞？則雖被告否認有販賣上開海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告確以營利之目的，連續販賣第一級毒品海洛因給鍾麗貞、乙○○等人，應可認定。
㈩、綜上所述，本院認被告前開否認販賣前開第一級毒品海洛因之辯解，均不足採信，其販賣海洛因予鍾麗貞、乙○○之犯罪事證，均堪認定，應依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有或販賣。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因為販賣而持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。並且：
㈠、被告自93年7月間某日起至93年8月4日中午12時左右止之販賣海洛因予鍾麗貞之犯行雖未經起訴，然因與檢察官業經起訴部分具連續犯之裁判上1罪關係，自為起訴效力所及，基於審判不可分，本院自應併予審理。
㈡、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議參照）。準此，被告先後多次犯行，時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條，應均以一罪論，且除上開法定刑為死刑、無期徒刑之部分外，皆加重其刑。
㈢、被告曾於82年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度易字第972號判處有期徒刑5月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度易字第2978號各判處有期徒刑8月、6月，因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1642號各判處有期徒刑3年、1年確定，後4罪嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，並與前開所處有期徒刑5月部分接續執行，於84年9月11日假釋出獄，後因再施用毒品而經撤銷假釋，於88年2月20日入監執行殘刑有期徒刑3年27日，於91年1月21日因縮短刑期執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑，但法定刑死刑、無期徒刑部分，不得加重。
㈣、以被告販賣海洛因之所得「財物」共計11萬7千元，所得「不法利益」1萬元，顯見犯罪所得不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，縱予宣告上開法定最低刑度之無期徒刑，在客觀上仍足以引起一般同情，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，認嫌過重，而非不可憫恕，故依修正前刑法第59條減輕其刑（修正前後刑法第59條規定，對被告而言並無有利或不利之情形）。
三、原審法院認被告丙○○所犯連續販賣第一級毒品罪部分，犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決主文欄諭知被告「販賣第壹級毒品所得之新台幣玖萬陸仟伍佰元沒收」，但其事實欄卻記載：「丙○○……先後販賣一萬八千元、九千元及五千元之海洛因給鍾麗貞按序二次、三次及五次」等情，上開事實欄所載如屬無訛，依此計算丙○○販賣海洛因之所得應共8萬8千元，縱令加上原判決另認定之誘使鍾麗貞與其發生性行為2次，事後分別給予市價約5千元之海洛因為代價部分，合亦共為9萬8千元，與其主文欄所諭知沒收之金額，並不相符，其判決理由亦屬矛盾。
㈡、原判決未考量被告此部分之犯罪情節客觀上堪以憫恕，而未依修正前刑法第59條之規定減輕其刑，亦有未恰。
㈢、原判決漏未敘明被告其因販賣而持有第1級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告自93年7月間某日起至93年8月4日中午12時左右止之販賣海洛因予鍾麗貞之犯行，並未經起訴，原判決未說明理由，即予論罪科刑，復有未當。
㈤、原審認定被告販賣9千元、5千元（係現金，非性行為交換）之海洛因給鍾麗貞各3次、5次之事實部分，除鍾麗貞指證外，別無其他證據可資參佐，此部分之事實認定，同有不當。
㈥、被告另有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，原審判決疏予詳察，僅因乙○○於原審法院審理中經2次傳喚，因遷移他處不明，認被告無此部分之犯罪（因有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知），亦有欠合。
㈦、又被告並無販賣海洛因給 陳峰銘 之犯行（此部分理由詳後所敘），原審誤認被告有此被訴販賣第一級毒品部分之行為，也有不當。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因部分，雖無可取，惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告販賣第一級毒品罪部分撤銷改判。
四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益，其前有多項之犯罪紀錄，品行不佳可見，且其明知海洛因係我國法令公告之毒品，具有成癮性，竟貪圖販賣毒品之暴利，利用吸毒者對毒品之依賴性，不斷將毒品賣與他人，甚至以毒品誘使已婚女子與其發生性行為以換取毒品，此舉除戕害購買毒品之人之身心健康，並破壞其等之家庭生活，更因而造成社會為毒品所毒化，衍生相關之犯罪現象，嚴重影響社會治安，所生危害至為重大，又其犯後仍不知悔改，未能誠實以陳述，態度欠佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其規定係刑法第38條第1項第3款、第3項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物或經當場搜獲扣押者為限。故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（最高法院66年度第8次刑事庭會議決議參照）。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告既係以門號0000000000號行動電話（登記名義人洪錦香）與鍾麗貞、乙○○聯絡販賣海洛因事宜，則該支行動電話（不含SIM卡），被告供稱該門號行動電話為其所有（見偵字第5818號卷第79頁、原審卷第73頁），顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品，雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告販賣毒品海洛因予證人鍾麗貞、乙○○，其次數、金額依事實欄所載，合計被告販賣毒品海洛因之全部所得為11萬7千元，上開金額乃被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之（另證人鍾麗貞以和被告發生性關係2次，各以換取相當於5千元價值之海洛因部分，因此乃係被告販賣毒品所得之不法利益，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱之有形的「財物」，故無從依該條之規定併予宣告沒收）。又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，但該法條並無如同條例第18條第1項前段所載「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，故該供犯罪所用之物而應予沒收者，仍以「屬犯人所有為限」。查，門號0000000000號行動電話，證人 王裕盛 於偵查中固證稱：該行動電話上訴人用與鍾麗貞通聯等語。但上開證言僅能證明被告以該行動電話為販賣毒品之聯絡工具；不足以證明該電話為被告所有。且該行動電話之租用人係案外人林順帆，有遠傳電信股份有限公司94年12月28日所提供之基本資料在卷可查（見本院更一審卷第62頁）。是上開證據顯不足以證明上開行動電話為被告所有，揆諸上開規定，門號0000000000號行動電話，即不應沒收。再者，門號0000000000號SIM卡1張，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，況且門號0000000000號行動電話之租用人係案外人洪錦香，於93年7月11日始開始租用），有遠傳電信股份有限公司94年12月28日所提供之基本資料在卷可查，既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○自93年5月中旬某日起至93年7月31日止，由案外人陳峰銘以門號0000000000號行動電話與丙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在丙○○上住處，由陳峰銘以5百元至1千元不等之價格，向被告丙○○購買海洛因3、4次，因認被告犯有此部分之販賣第1級毒品之罪嫌等語。
二、按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號著有判例參照）。次按證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，惟其證述之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵不能究明以前，遽採為有罪之判決根據，自難謂為適法（最高法院84年度臺上字第745號判決要旨參照）。
三、查，本件檢察官起訴書認被告涉嫌販賣第1級毒品海洛因予陳峰銘3、4次，無非僅依證人陳峰銘之證述及陳峰銘之通訊監察譯文，為其論據。惟訊據被告堅決否認有何前揭販賣海洛因予陳峰銘之行為，且查證人陳峰銘雖於警詢中證稱：「我從93年5月中旬開始施用毒品就向丙○○購買毒品至今警方查獲為止，共購買多少次我已不記得」等語（見7699號偵查卷第29頁反面），然於原審法院準備程序時，因被告之選任辯護人主張證人陳峰銘之前揭警詢筆錄係屬審判外之陳述，依法無證據能力，檢察官乃於該準備程序中捨棄作為證據，故本院不得進行證據評價。又查證人陳峰銘固於偵查中證稱：「（何時開始跟丙○○買毒品？）93年5月中旬。（買何種毒品？）海洛因……三、四次，……有時5百元、有時1千元，重量我不知道」等語（見7699號偵查卷第110至第111頁），於原審法院審理中證稱：「（總共向被告購買幾次海洛因？）約3、4次……（這六次都買到毒品海洛因？）都有買到。……（你有施用毒品海洛因？）有。……93年5月中旬開始，最後一次是93年8月」等語（見原審卷第207頁反面至第208頁反面）。但查證人陳峰銘經警查獲後，採取其尿液送請彰化縣衛生局檢驗結果，並未檢出嗎啡陽性反應，有該局93年8月16日煙檢字第932528號煙毒尿液檢驗成績書1紙附本院上訴卷可憑（見本院上重訴卷第75頁），從證人陳峰銘並未被檢察官追訴施用第一級毒品罪嫌，亦未查獲向被告購買之第一級毒品海洛因而持有絲毫毒品。是證人陳峰銘上開於檢察官偵查及原審法院審判中片面之證述，並非無瑕疵可指，而就該證人經警採取尿液檢驗結果，又不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。再查扣案與附卷之證人陳峰銘為警監聽之電話錄音及監聽譯文，雖先後7次經證人陳峰銘與被告電話聯絡，電話中陳峰銘係以前面、後面、一棵、半棵為代號，證人陳峰銘於偵查中及原審法院審理時亦確認，前面指海洛因純度較高，後面指海洛因純度較低，一棵指1千元，半棵指5百元等語。被告亦不否認為警監聽之內容，確係其本人與證人陳峰銘之通話，僅辯稱上述通話係在與證人談論盆栽買賣之過程等語，雖證人陳峰銘亦於偵查中證稱其亦無種植盆栽之習慣等情。但查證人陳峰銘前述監聽錄音之內容，均未提及購買海洛因之重量。且證人陳峰銘之電話錄音，其於偵查中及原審法院審理中之片面證述說明，不能證明與事實相符，自不能僅憑證人陳峰銘前開證述及說明，在不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度，即遽予認定向被告購買海洛因之每次價格及次數。是被告被訴此部分之販賣第一級毒品之犯罪，尚屬不能證明。然因檢察官認此部分與前開起訴有罪之販賣第一級毒品部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月2日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國95年11月3日【附錄論罪科刑法條】：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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