臺灣高等法院高雄分院100年度抗字第305號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第305號刑事裁定

裁判日期：民國100年12月29日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第305號抗告人即受刑人 曾明道 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年11月29日裁定（100年度聲字第5512號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人就關於附表編號1所示之懲治走私條例案件，被判處有期徒刑4月確定，當初因檢察官未盡舉證責任，證據不足，而經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第99號裁定「公訴駁回」，可證抗告人後來被判有期徒刑4月，確多含冤之處。後來被告上開走私案件之「海瓜子」因係屬易腐壞之物品，被告皆變賣為金錢便於保管，如要求抗告人保管該易腐海產實物而不作任何處置亦係強人所難。且抗告人乃係漁民而識字不多，一時不察未能注意警方有命抗告人保管之命令，且抗告人出賣「海瓜子」時，承辦之海巡署警員亦未曾制止，抗告人因而與其他漁船皆同而將查扣之「海瓜子」變賣為金錢，惟竟僅被告1人遭法院以附表編號
2案件判處有期徒刑4月確定，似失公允。抗告人多病叢生，諸如「冠狀動脈血管疾病、糖尿病、血脂症」、「食道表淺性潰瘍、胃表淺性潰瘍、胃發炎」、「兩眼白內障併乾眼症」等疾病，身體狀況不佳，是否能服完八月徒刑，已有問題。是謹請准予撤銷原裁定，改定應執行刑為6個月，俾抗告人將來於服完現執行之8個月刑期後，得依刑法第41條第
1項規定准予易科罰金，而免死於監所，爰依法提起抗告云云。
二、原審以：㈠聲請意旨略以：受刑人曾明道因犯妨害公務、懲治走私條例等罪，先後判決如附表所載之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑。㈡按2裁判以上所宣告之數罪，均裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第53條定有明文。查，本件受刑人因妨害公務等2罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（本院100年度簡字第3442號、最高法院99年度台上字第6700號、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第811號）在卷可稽。經核聲請人之聲請為正當，爰定應執行刑為有期徒刑7月等情。
三、本院查：㈠抗告人所犯如附表編號1、2所示之刑，已經最高法院及原
審法院分別判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而本案係就已經判決確定之案件定其應執行刑，不涉及被告是否犯罪之實體問題。被告否認犯罪，應在其所涉犯各該案件審理中爭執抗辯，茲既經判決確定，對於各該案件如仍有爭執，係聲請再審或提起非常上訴之問題，尚不得在本件定應執行刑案件中予以爭執、否認犯罪。
㈡按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行：
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。本件原審定其應執行刑為有期徒刑7月，係在各刑中之最長期4月以上，各刑合併之刑期8月以下，核屬正確而恰當。抗告人請求改定應執行刑為有期徒刑6個月，並無理由。
㈢至抗告人所稱多病叢生，諸如「冠狀動脈血管疾病、糖尿病
、血脂症」、「食道表淺性潰瘍、胃表淺性潰瘍、胃發炎」、「兩眼白內障併乾眼症」等疾病，身體狀況不佳，不適合執行一節，係執行機關於執行時應注意受刑人身體之事項，與定應執行刑無關，尚難因此認原審定應執行刑刑度過高。
綜上所述，本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年12月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年12月29日
書記官呂素珍