裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3681號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3681號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第一二二八號，中華民國九十八年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有多次竊盜、違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等前科，並曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十七年度上訴字第一六三二號裁定交付觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於執行三個月後，認其無繼續戒治必要，裁定停止戒治，停止期間付保護管束，期滿並未經撤銷保護管束，視為強制戒治期滿，經本院以同上案號判決免刑，並於八十九年三月二十九日確定在案。又於九十年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於九十年十月三十一日以九十年度易字第一八八一號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日；復於同年間，因持有毒品案件，再經臺灣板橋地方法院以九十年度板簡字第四三四號判決判處有期徒刑四月；及因施用第一、二級毒品案件，經檢察官聲請強制戒治，同法院以九十年毒聲字第四０九七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年十月十六日執行完畢出所，另刑事責任部分，則經臺灣板橋地方法院以九十年度簡字第四六四號判決各判處有期徒刑六月、五月，而其所犯上開四罪，並經臺灣板橋地方法院以九十一年度聲字第二一九一號裁定更定執行刑為有期徒刑一年四月，甫於九十五年三月二十七日縮短刑期期滿執行完畢出監。又於九十五年間，亦因施用毒品，經臺灣板橋地方法院於九十六年三月二日以九十五年度訴字第三七六五號判決判處有期徒刑一年三月，嗣經減刑為有期徒刑七月又十五日，於九十七年四月五日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，於九十七年十二月十九日下午二時許為警命其採尿前回溯二十六小時內之某時，在其位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處，以打針方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣其尿液經送驗結果確呈鴉片類嗎啡陽性反應而查知上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件上訴人即被告甲○○於本院審理時，表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告固坦承其於本次為警查獲採尿前以針筒注射之方法，曾施用過第一級毒品海洛因一次，惟矢口否認係在為警命其採尿前回溯二十六小時內之某時所施用，辯稱：我是在採尿前一個多星期前施用的云云。然查：
（一）被告於警詢時所親自採取、封緘之尿液（尿液編號：Ｌ0000000號），經送由臺灣檢驗科技股份有限公司先以ＥＩＡ酵素免疫分析法為初步檢驗、再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認後，確實呈鴉片類之嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於九十八年一月七日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑。
（二）被告於原審初行準備程序時，亦矢口否認自己曾在被警查獲採尿前有施用第一級毒品海洛因之行為，並質疑警察局所送驗的尿液並非自己所排放，經檢察官當庭請求採集被告之尿液以供比對後，原審法院即當庭命法警帶同被告再次採尿，並由被告確認為其自己所親自排放、封緘、於瓶上捺印無誤（經標示為「甲○○」，詳見原審卷，第三十六頁反面至第三十七頁，九十八年四月二十七日準備程序筆錄）；原審法院再將警局時採取時上開尿液編號：Ｌ0000000號之尿液甲、乙二瓶（按：依程序，被告在警察局採取之尿液共有二瓶，編號相同），與在原審採取之「甲○○」尿液一瓶，均送請法務部調查局為尿液是否含有毒品反應及是否來自同一人之ＤＮＡ鑑定，經法務部調查局鑑定後：
１、就尿液是否含有毒品反應部分經以螢光偏極免疫分析法篩檢、氣相層析質譜分析法確認，⑴送驗標示Ｌ0000000（甲瓶）及Ｌ0000000（乙瓶）之尿液，經檢驗結果均為嗎啡陽性反應；⑵送驗標示甲○○之尿液經檢驗結果為嗎啡陰性反應。此有法務部調查局於九十八年六月六日出具之調科壹字第０九八００三０六九八０號鑑定書附於原審卷第四十八至四十九頁可憑。
２、就編號Ｌ0000000號尿液與「甲○○」尿液之ＤＮＡ鑑定部分⑴編號Ｌ0000000號（乙瓶）尿液，無法檢出粒線體ＤＮＡ序列。⑵經比對編號Ｌ0000000號（甲瓶）尿液與「甲○○」尿液之粒線體ＤＮＡ序列均相同，研判二者有可能（機率百分之九九點七以上）來自同一人或其同母系血緣關係之人。此有法務部調查局ＤＮＡ鑑識實驗室於九十八年七月八日出具之調科肆字第０九八００三六四一二０號鑑定書附於原審卷第五十四至五十六頁可憑。
（三）按，行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日出具之（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函及行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月三日管檢字第一一０四三六號函，函示：「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時（最低檢出量為300ng/ml）。」有上開函文在卷可供佐證，而法務部調查局係以目前最具公信力之氣相層析質譜儀分析法確認被告的尿液中是否有毒品成分，結果仍呈嗎啡（海洛因之代謝物）陽性反應，足認被告在為警命其採尿前回溯二十六小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之事實，而非被告所辯稱之一星期前。
（四）又按，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰；又所謂五年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議、九十七年度第五次刑事庭會議決議、最高法院九十五年台非字第六十五號判決參照）。經查，被告於前案強制戒治執行完畢後五年內，再因連續施用第一級毒品及施用第二級毒品，被相繼判處如事實欄所載之刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，是以，被告本次施用毒品犯行雖已於前案強制戒治執行完畢後五年後，惟其已於五年內再犯，依上開說明，仍應追訴處罰。
綜上所述，被告確有施用第一級毒品海洛因之事證已臻明確，其犯行堪以認定。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）罪名─海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有該毒品之低度行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。
（二）累犯─被告甲○○曾於九十五年間，因施用毒品，經臺灣板橋地方法院於九十六年三月二日以九十五年度訴字第三七六五號判決判處有期徒刑一年三月，嗣經減刑為有期徒刑七月又十五日，於九十七年四月五日縮刑期滿執行完畢，已據其供承在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，五年之內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（三）原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項規定，並審酌被告之素行、動機、目的、施用毒品所生危害，以及犯罪後程序進行中，先以否認施用之堅決態度呈現，並對採尿過程質疑，其後經檢察官聲請採集其尿液並經將警方原採集之尿液送請複驗暨就各該尿液為ＤＮＡ比對鑑定，其知難以兔脫後，方為坦承犯行之不良善態度，浪費各方資源甚鉅等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年六月，認事用法並無不當，量刑亦屬適當，上訴意旨否認犯罪，亦指摘原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國98年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條
Ⅰ施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅱ施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。