裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第348號刑事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第348號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告范芢愷選任辯護人李世才律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5211號），本院判決如下：
主文范芢愷犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、范芢愷（原名： 范仕函 ）於民國102年6月20日凌晨3時許，在苗栗縣頭份市○○里○○○路○○號「紅不讓PUB」包廂內消費唱歌。適同在該PUB大廳唱歌之 莊桓 ，因未見同行之友人，遂開啟范芢愷包廂門，欲尋找友人。范芢愷見狀心生不悅，雙方致生口角。嗣莊桓尋友不著後，復返回該PUB大廳，范芢愷竟基於傷害之犯意，持鋁棍1支（一端纏繞黑色膠帶）自莊桓後方攻擊其後腦勺1下，待莊桓轉身後，又持上開鋁棍，從正面攻擊莊桓右側臉部1下，致莊桓受有頭部外傷併右眼眶骨骨折及右臉頰撕裂傷、右側顴骨弓骨折及右側上頜骨骨折之傷害。
二、案經莊桓訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經被告范芢愷及其辯護人表示同意作為證據（本院卷第19頁反面），本院審酌該等陳述並無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是均得為證據。
二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
三、本件下列所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第15
8條之4反面規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告范芢愷固坦承於前揭時、地，因口角而持一端纏繞黑色膠帶之鋁棍1支（下稱鋁棍），朝告訴人莊桓背部及身體攻擊等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有要殺告訴人的意思，只是往他的背部打，且伊當時有喝酒，也許是他有移動，所以才打到他的頭部；伊打他兩下後就有人拉住，然後叫伊把鋁棍交出，伊當時也交出鋁棍，沒有再繼續打他等語（本院卷第19頁、第60頁），經查：
（一）被告確有於前揭時、地，因口角而持鋁棍攻擊告訴人，致告訴人受有頭部外傷併右眼眶骨骨折及右臉頰撕裂傷、右側顴骨弓骨折及右側上頜骨骨折之傷害等情，業據被告於本院中坦承在卷，核與告訴人於警詢、偵查中及本院中（偵卷第11至13頁、第29頁反面、本院卷第48頁至52頁反面）、證人 張淑娟 於警詢及本院中（偵卷第18至20頁、第53至56頁反面）所述情節大致相符，並有財團法人為恭紀念醫院乙種診斷證明書1紙（偵卷第15頁）、鋁棍照片2張（偵卷第22頁）及扣案鋁棍2支在卷可考，堪認被告此部分自白確與事實相符，應可採信。是此部分事實，可堪認定。
（二）被告固於本院中辯稱：伊係朝告訴人背部位置攻擊，沒有攻擊頭部的意思云云（本院卷第19頁）。惟查，被告確有持鋁棍自告訴人後方攻擊其後腦勺1下，待告訴人轉身後，復攻擊告訴人右側頭部1下等節，業經告訴人前揭證稱綦詳。再告訴人於案發當日確受有頭部外傷併右眼眶骨骨折及右臉頰撕裂傷、右側顴骨弓骨折及右側上頜骨骨折之傷害一情，有財團法人為恭紀念醫院乙種診斷證明書1紙附卷可考。是被告手持鋁棍攻擊告訴人頭部之事實，堪可認定。至辯護人雖以證人張淑娟於警詢中證述：「我當時正好外場準備端東西至廚房，見到范姓男子從店外持鐵棍（應係指鋁棍）進入店內直接朝莊姓男子背部打...」等語，主張被告係朝告訴人背部攻擊而非頭部一節，業經證人張淑娟於審理中證述：當時告訴人是坐著，被告從後方大概打肩膀、頭部位，沒有辦法確定是專門攻擊哪邊等語明確在卷（本院卷第54至56頁），足認被告是持鋁棍由後朝坐在椅子上之告訴人頭、肩部位攻擊，被告及辯護人此節所辯，與前揭告訴人、證人張淑娟證述之情節矛盾，亦顯與告訴人傷勢分佈位置未合，而與客觀事證不符，不足採信。
二、至公訴意旨認被告於前揭時、地，係基於殺人之不確定故意持鋁棍攻擊告訴人頭部，致告訴人受有前揭傷害，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，惟查：
（一)按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為
人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、55年台上字第1703號判例、69年度台上字第5155號、77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618號、94年度台上字第6857號判決意旨可資參照）。
（二)扣案鋁棍之長度為68公分，直徑約2.7公分，為含鋁的金
屬材質長棍、圓形空心，其中一端纏繞黑色膠帶成為握把，業經本院審理時勘驗無訛（本院卷第57頁反面勘驗筆錄），並有照片2張在卷（偵卷第22頁），被告以扣案鋁棍攻擊人體重要部位之告訴人頭部，非無危及生命之可能，然依前開最高法院判例意旨，被害人所受傷勢、是否為致命部位及輕重如何，雖可資認定有無殺意之參考，惟尚非絕對標準，有無殺人犯意之認定，仍應於個案中審酌行為人下手之際有無取人性命之殺意為斷。
（三）本件被告與告訴人於案發前互不認識，也無結怨、糾紛乙節，業據告訴人證述在卷（偵卷第13頁、本院卷第50頁反面），足見本案發生前，被告與告訴人間並無任何怨隙、仇恨，是實難想像被告有何非致告訴人於死之動機或原因。
（四）再者，告訴人於偵審中證稱：當晚伊與朋友到「紅不讓PU
B」唱歌，當時坐在大廳，吃到後面發覺朋友都先走了，伊就到包廂去找，剛好被告與他的朋友在包廂內，伊看到朋友不在包廂內，又回到大廳坐，隔了五分鐘就遭被告攻擊等語（偵卷第29頁反面、第28頁至同頁反面、本院卷第50頁反面），核與被告於偵查中就事件起因部分供承：當天告訴人來開包廂門，我們發生爭執與推擠等語（偵卷第29頁反面）大致相符。顯見案發當天純係因被告不滿告訴人誤開包廂門，進而衍生衝突之偶發事件，被告應係一時氣憤，始臨時起意傷害告訴人，衡情被告實難因此即致生殺人之動機。
（五）復參以證人即告訴人於審理中證稱：被告從後方持鋁棍攻擊頭部一下後，伊轉身面對被告，被告又持鋁棍朝右側臉部攻擊一下後，被告就被他人制止，被拉出去，後面過一下又回來然後帶他朋友來；被告攻擊時，因為地方太吵，被告可能有講話，但伊聽不清楚等語明確（本院卷第49頁反面、第51頁反面至52頁反面），足認被告攻擊告訴人2下後，並未持續攻擊告訴人，另綜觀告訴人上開證述及證人張淑娟於審理中證稱：我們那裡是PUB其實是非常吵，我是沒有聽到被告說什麼等語（本院卷第54頁），其等均未聽聞被告揚言要殺死告訴人之言詞。益徵被告應無置告訴人於死地之意，是尚難以被告曾持鋁棍攻擊告訴人可能致命之頭部2下，即謂被告主觀上係基於殺人之不確定故意。
（六）據此，審酌被告與告訴人間前無嫌隙，及雙方當日發生衝突之緣由，與被告於攻擊遭人制止拉出大廳，復返回大廳後並無繼續對告訴人攻擊等整體案發過程，及綜合告訴人所受傷勢等情，堪認被告主觀上並無殺害告訴人之犯意。是本件公訴意旨認被告係基於殺人之不確定故意而為本件犯行，容有誤會。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開傷害犯行可堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，業如前述，惟因與上開認定之傷害犯行，基本社會事實同一，且業經本院當庭告知此部分罪名（本院卷第59頁反面），無礙於被告防禦權之行使，本院自得依法變更起訴法條。又被告基於單一之傷害犯意，於同一地點及密接時間內接續以扣案鋁棍攻擊告訴人頭部2下之各次舉動，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯一罪。
（二)審酌被告以鋁棍攻擊告訴人頭部，致告訴人受有前揭傷害
，造成顏面骨折移位，足見被告下手力道非輕，所生危害難謂輕微，且僅因細故即傷與其毫無宿怨之人，逞兇鬥狠，實不足取。又被告犯後雖坦承傷害犯行，然迄今仍未與告訴人達成和解，併衡酌其本案犯罪之動機、目的、手段、情節，尚未填補告訴人所受損害暨自承係國中畢業之智識程度、現以臨時工為業、月收入約新臺幣3萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（三)扣案之鋁棍2支，其中纏繞黑色膠帶者，固為供被告本件
犯罪所用之物，惟係被告於上開PUB門外撿拾而來一情，有本院電話紀錄表1紙在卷可考（本院卷第66頁），自非被告所有之物，故不予宣告沒收。其餘鋁棍1支與本案無關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官魏正杰法官陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖仲一中華民國104年12月31日附錄論罪科刑之法條刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。