裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2489號刑事判決
裁判日期：民國105年07月06日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2489號上訴人即被告 李耀煌
張淑媛 共同選任辯護人 黃豪志 律師上列上訴人等即被告等因妨害家庭案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度易字第264號，中華民國104年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵續三字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○分別犯刑法第239條前段之通姦罪、同條後段之相姦罪，各判處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持；且除將第一審判決書第2頁第4至5行所載「及乙○○」、第5頁理由貳六第4行所載「未穿褲子，」均予以刪除外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○、乙○○上訴理由略以：
(一)本案並無直接證據可證明被告2人有男女交媾之性行為。
(二)告訴人丙○○之主張與常理不合
1.告訴人於第1次警詢筆錄中並未稱被告2人有性交行為，嗣後於警偵訊筆錄方改稱有看到被告2人在做愛，然告訴人因本事件與被告2人互告傷害、侵入住宅而與被告2人仇怨甚大，告訴內容是否真實即有疑問。
2.依告訴人之陳述被告乙○○當時未穿衣服，然實際上被告乙○○有著1件長衣，故告訴人指訴有違常理，雖其後告訴人解釋係因被告甲○○有拉渠其至客廳，致使被告乙○○趁機去浴室穿衣等語，然此部分未見於錄影內容內，可顯示告訴人之證詞有可疑之處。
3.依據證人 莊璧瑜 於原審所為之證言可知房間浴室馬桶已損壞無法沖水，告訴人所稱有聽到沖馬桶聲音之證述非屬事實。
4.告訴人數次陳稱有聽到被告2人做愛聲音，惟該房屋為混凝土建造房屋，房間離大門尚有其他房門隔間，距離甚遠，根本不可能聽聞此聲音，此參照其他證人之證詞即可知悉，且證人 陳彥廷 等人違法侵入住宅並對被告2人錄影，卻未拍攝到有關本案妨害家庭即被告2人通姦之行為，不合常理。
(三)綜上，被告甲○○純粹向被告乙○○借浴室使用，被告2人並無為性行為，請撤銷原判決云云。
三、經查：
(一)辯護人於本院準備程序、審理中雖曾爭執告訴人、證人陳彥廷、 林毓 、柯 昱帆 、 于健勝 警詢筆錄證詞之證據能力，然辯護人於檢察官向本院聲請傳喚上開告訴人及證人到庭作證後，已明確陳稱：因為就陳彥廷、林毓、 柯昱帆 和于健勝他們的陳述與本案沒有直接關連，如果檢察官聲請傳喚證人，為避免程序太繁瑣，我們捨棄爭執丙○○、陳彥廷、林毓、柯昱帆和于健勝警詢中陳述證據能力之意見等語（見本院卷第136頁反面），是告訴人、證人陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝等人於警詢中陳述之證據能力，辯護人既已捨棄爭執，當有證據能力。
(二)辯護人雖主張證人陳彥廷所提出之蒐證錄影光碟畫面有遭剪除及被消音云云，然本院依辯護人之請求將該錄影光碟送法務部調查局鑑定後，鑑定結果為：一、送鑑光碟內視訊檔案係以手持攝影裝置翻拍某錄影檔案播放畫面之螢幕，非原始錄影檔，…僅憑待鑑檔案之播放內容，無從得知是否有前段內容或是否經剪輯；二、本局受理語音證物鑑定案件，以「聲紋鑑定」（即語者識別）、「錄音剪接鑑定」及「雜音消滅」（消除非人聲之雜音）等為主。有關錄音證物之剪接鑑定，須請當事人雙方就錄音談話內容，敘明疑有剪接爭議之時間點（連續任兩字或任兩句之間），並提供逐字逐句之完整譯文。送鑑蒐證檔案是否經消音處理及檔案之前段內容有無剪除，均非屬前述語音鑑定範疇，歉難辦理等節，有法務部調查局民國105年4月20日調科伍字第00000000000號鑑定書在卷可按（見本院卷第79至82頁），是依目前之卷證資料，難認該光碟檔案有辯護人所指遭剪除或消音之情事。又辯護人雖請求本院傳訊證人陳彥廷並命該證人帶原始錄影檔案到院，再將該原始錄影檔案及卷內光碟一併送鑑以查明是否相符云云（見本院卷第90頁），然證人陳彥廷業已於103年12月17日死亡，有個人基本資料查詢結果列印資料在卷可查，是此部分顯已無從調查，一併說明。
(三)另辯護人固提出被告2人與告訴人間之錄音譯文，欲證明告訴人確無積極證據足以認定被告2人有通姦、相姦犯行云云，然該錄音之時間為101年2月1日20時許，本案犯罪時間則為100年12月1日，業已間隔2月；另就該譯文以觀，可知此譯文並非當日被告2人與告訴人間之全部對話內容，而僅為對話之其中某一片段，準此，自難執此片段而不完整之對話即認告訴人所指非屬事實。
(四)按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例要旨參照）。原判決於審酌全案卷證後，綜而推認被告甲○○、乙○○各有通姦、相姦之犯罪事實，且對於如何為證據取捨、適用法律及量刑等事項，業已詳敘其理由與依據，經核原審認定事實及適用法律，尚與經驗法則、論理法則無違，復業已就被告2人辯詞不可採之理由詳為論述，準此，自不得以蒐證錄影光碟未錄及被告2人姦淫之畫面，即認本案犯罪事實無從證明。
(五)被告2人雖以上訴理由(二)4所載事由而認告訴人之主張與常理不合云云，然本案既係發生於凌晨3、4時許之深夜，屋內聲音得否被屋外之人聽見，本非日間較為嘈雜之環境所得比擬；再者，屋外之人得否聽聞屋內之聲響，固與所發聲響之音量大小有關，然此非絕對因素，除此而外，尚與人之年紀、頻率、專注度等個人因素有關，因人而異，是被告2人徒稱屋外之告訴人不可能聽聞屋內聲音而質疑告訴人證詞之可信度，難認有理由。另被告2人以前開上訴理由(二)1至3所載事由主張告訴人之指訴與常理不符各節，無非就告訴人所為歷次陳述之細節再為爭辯，無礙於告訴人所指被告2人有通姦、相姦之主要犯罪事實之認定。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，其等猶執前詞否認犯罪，且對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見、反覆爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年7月6日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官朱瑞娟法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國105年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度易字第264號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○男00歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣00市○○路○○巷○號居宜蘭縣00市○○路○○巷○號乙○○女00歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣00市○○○路○○巷○弄○○○號居宜蘭縣00市○○路○○○○○號2樓共同選任辯護人黃豪志律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續三字第1號），本院判決如下：
主文甲○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○為丙○○之夫，為有配偶之人，乙○○為甲○○所經營卡拉OK店之員工，亦明知甲○○係為有配偶之人。茲因丙○○早已懷疑甲○○與乙○○有染，而委請徵信社人員陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝等人至乙○○位於宜蘭縣00市○○路○○○○○號2樓之居所（下稱上開居所）附近監看甲○○是否有到該處。嗣於民國100年12月1日凌晨3、4時許，甲○○騎機車載乙○○共同回到上開居所後，甲○○竟基於通姦之犯意，乙○○則基於相姦之犯意，在上開居所之房間內發生性交行為，而為通姦、相姦行為。而丙○○獲報後，隨即夥同陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝等人到上開居所欲抓姦。由丙○○、陳彥廷以不詳之方法打開上開居所大門進入屋內，丙○○進入該居所主臥房內發現甲○○及乙○○正在性交，甲○○見事跡敗露，隨即將陰莖從乙○○之性器官拔出，丙○○並因此與甲○○、乙○○發生拉扯而分別受有傷害（丙○○、陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝、甲○○及乙○○分別涉犯傷害、妨害自由罪部分，業經臺灣高等法院以103年度上易字第1051號判決確定）。
二、案經丙○○訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查，公訴人、被告甲○○、乙○○及其等之辯護人對於告訴人即證人丙○○、證人陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝於警、偵訊時之證述，於本院準備程序中均表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其等於警詢及偵查中言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均為適當，是前揭證人於警詢及偵查中之陳述，皆具有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，公訴人、被告及辯護人並未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何通姦、相姦之犯行，被告甲○○辯稱：伊下班後順路送乙○○回家，因為已經凌晨3、4點了，不久又要去菜市場買菜及店裡的東西，所以就借乙○○的浴室洗澡，因為乙○○的浴室沒有地方可以放衣服，所以將脫下的衣服放在乙○○的房間，再到客廳旁邊的浴室洗澡，快洗完時，聽到外面有聲音，隨便擦一下身體就衝出來，伊確實沒有與乙○○發生性交行為；被告乙○○則辯稱：伊和甲○○回到住處時，先在客廳看電視、聊天，後來甲○○去洗澡，伊到房間拿蚊香，突然聽到一聲，來不及出來，就看到告訴人等6人進入客廳，再偷偷摸摸走進伊房間，告訴人就不分青紅皂白打伊，伊喊救命，甲○○就衝出來擋告訴人，其他的人就在叫囂、恐嚇，伊沒有與甲○○發生性交行為云云，
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。再者，男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知，惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定，並非唯有目擊性器官結合之直接證據始得證明，是以通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，迨難於犯罪之進行中當場查獲並採有直接證據，是認通姦、相姦罪之事實依據，應綜合全部卷證，於依社會經驗足認行為人確已有通姦、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。
三、經查，被告甲○○係告訴人之夫，為有配偶之人，被告乙○○亦已知悉甲○○係為有配偶之人等事實，為被告二人所不否認，並有被告甲○○、告訴人之身分證影本各1份在卷可稽（見警卷第22頁、第61頁），堪以認定。
四、本件告訴人因懷疑被告甲○○與被告乙○○有染，委請徵信社人員陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝等人至被告乙○○上開居所附近監看被告甲○○是否有到該處。嗣於100年12月1日凌晨3、4時許，被告甲○○騎機車載被告乙○○共同回到上開居所後，告訴人隨即夥同陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝等人到上開居所欲抓姦。告訴人與證人陳彥廷先以不詳方法打開上開居所之大門，告訴人進入屋內後，在該居所主臥房內發現甲○○及乙○○為性交行為，被告甲○○隨即將陰莖從被告乙○○之性器官拔出，告訴人因此與被告甲○○、乙○○發生拉扯而分別受有傷害等事實，已據證人即告訴人丙○○於警、偵訊時指訴 綦詳 ，核與證人陳彥廷、林毓、柯昱帆、于健勝分別於警、偵訊時之證述大致相符，復有國立陽明大學附設醫院診斷證明書影本4份、房屋租賃契約書影本1份、證人陳彥廷於案發當時之蒐證錄影光碟1片及錄影光碟擷取照片4張等（見102年度偵續字第42號卷第14頁）在卷可稽，亦堪認定屬實。
五、被告甲○○雖辯稱：伊當時在被告乙○○客廳的浴室洗澡，聽到外面有聲音，才沒有穿衣服從浴室衝出來云云，然被告甲○○當時與告訴人在上開居所臥室發生爭執時，全身赤裸，身體乾燥等情，此經檢察官勘驗證人陳彥廷於案發當時之蒐證錄影光碟後，製有勘驗筆錄1份附卷可稽（見101年度偵字第1135號卷第127頁），可見並無被告甲○○所稱因洗澡遭中斷後衝出浴室身體濕潤應有之跡證。再者，被告甲○○於檢察官偵訊時曾稱：「（為何當時內褲放在乙○○床上？）當天乙○○是在客廳坐，我借乙○○的房間換衣服跟洗澡」、「（如果在洗澡，為什麼內褲是放在當事人臥室而不是在浴室？）我跟乙○○是員工下屬關係，我借用乙○○的房間浴室洗澡，乙○○當時在客廳，我進去乙○○臥室換衣服洗澡」等語（見103年度偵續字一字第2號卷第27頁），此與其之前及之後辯稱係在客廳旁的浴室洗澡之情節並不相符。復參以被告2人僅為雇主與員工之關係，被告乙○○於本院供稱：被告甲○○是第1次到伊的居所洗澡云云（見本院卷第56頁反面），若果如此，彼此應係無特別之親密關係，被告甲○○向被告乙○○借用浴室洗澡，自應在浴室內脫光衣服後再洗澡，始符一般常情，豈有先在被告乙○○房間脫光衣服後，再裸體走到外面客廳旁邊的浴室洗澡之理，況被告2人均供稱當時被告乙○○還坐在客廳看電視，難道不怕被告乙○○看到被告甲○○一絲不掛、裸露身體？被告甲○○如此乖張之行徑顯有失禮節，要與常情不符，是被告甲○○辯稱，伊當時是在洗澡，所以才會裸體跑出來云云，實難採信。
六、又檢察官當庭勘驗證人陳彥廷於案發當時之蒐證錄影光碟（長度共1分38秒），勘驗結果：被告甲○○裸體，右手握住勃起的陰莖，並在主臥房床鋪床頭櫃拿出內褲穿上，陰莖仍呈勃起狀態，被告乙○○站著，身穿長版T恤，未穿褲子，露出雙腿，遭告訴人抓住左側頭髮，被告甲○○穿上內褲後，走到被告乙○○與告訴人處，欲將告訴人與被告乙○○拉開，房間床上的棉被凌亂，最後告訴人右手有打被告乙○○頭部一下（見102年度偵續字第42號卷第40、41、56頁）。
足見被告甲○○之陰莖當時是呈勃起狀態，此亦為被告甲○○所不否認，已堪認定，雖被告甲○○辯稱：可能是將告訴人與被告乙○○拉扯分開中，碰到所產生的自然反應云云（見103年度偵續一字第2號卷第30頁），然上開辯解顯與社會經驗法則不合，而難採信。復參以告訴人當時進入被告乙○○屋內時並未開燈，屋內一片漆黑，此亦為被告2人所不否認，被告乙○○雖辯稱：伊和被告甲○○在客廳聊天時沒有開燈，伊很少開燈，是為省電，且因窗戶未裝窗簾，怕對面的人窺視云云（見本院卷第57頁反面），然衡諸社會常情，當時是深夜3、4時許，一般人若是家裡有客人來訪並在客廳看電視、聊天，豈有為省電而不開電燈照明之理。又被告乙○○辯稱：伊當時之所以會在房間內，是為了要拿蚊香云云（見本院卷第57頁），然若是為了要拿蚊香，也應該打開房間的電燈照明，以利拿取蚊香，然被告乙○○卻仍未開燈，欲摸黑拿取蚊香，是被告乙○○以前揭理由解釋當時室內為何沒有開燈云云，亦與一般常情不符，要屬飾卸之詞，自不足採信。
七、綜上所述，本院審酌當時被告甲○○全身赤裸、陰莖勃起之身體外觀表現，孤男寡女共一室，屋內又未開燈，一片漆黑，若非被告2人當時確有性交行為，告訴人進入上開居所內看到該景象，當不可能不分青紅皂白就對被告乙○○動粗毆打之理，且被告2人事後又以前開種種不合常理之詞狡辯，且前後矛盾，以圖卸責，若其等無通、相姦之行為，實難令人置信，是告訴人指稱：伊進入屋內聽到有女子叫床的聲音，進入臥房內看到被告2人在做愛，被告甲○○看到伊才將陰莖從被告乙○○之生殖器拔出等語，應非虛妄，為可採信。是本件事證已臻明確，被告甲○○、乙○○通姦、相姦之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
八、故核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪。茲審酌被告甲○○前有強盜之前案紀錄（不構成累犯），被告乙○○則無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，被告2人所為犯行已嚴重影響告訴人家庭生活之和諧，漠視我國固有社會倫常，致生社會亂源，犯後未與告訴人達成和解，迄未能取得告訴人之諒解，暨被告甲○○為高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康；被告乙○○為國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持及其等犯後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國104年11月18日
刑事第四庭法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭蕉杏中華民國104年11月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。