裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第563號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第563號上訴人即被告 黃漢宇 選任辯護人 孫瑋澤 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2699號中華民國108年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23916號、107年度偵字第27874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃漢宇意圖為自己不法之所有，於民國107年8月1日上午8時50分許，駕駛竊得之車牌號碼00-0000號（車主： 許芷榕 ，此部分業經判決有罪確定）自小客車，到臺中市○○區○○○道○段○○○號中工停車場，將該車棄置於該地，見 孫英智 所有之車牌號碼0000-00號自小客車停在該處，基於攜帶兇器竊盜之犯意，以足為兇器使用之自備六角扳手撬開車門及電門之方式，竊取該車得手，隨即駕駛該車離開現場（第一次）。為避免警方查獲，又於107年8月3日某時，在臺中市○○區○○路○○號之0對面路邊，以足為兇器使用之尖嘴鉗，竊取 潘金英 所有之車牌號碼0000-00號自小客車車牌0面得手（第二次），隨即將該2面車牌懸掛在上開0000-00號自小客車車上，再將0000-00號自小客車車牌0面懸掛在該0000-00號自小客車上，駕駛懸掛0000-00號車牌之0000-00自小客車離去。嗣後將該車棄置在臺中市○○區○○○路、文心南三路交岔路口附近，經警於同年月7日18時許於該地尋獲，循線查悉上情。
二、黃漢宇又意圖為自己不法之所有，於107年8月22日上午8、9時許，在臺中市○○區○○○街○○號前，見 郭挹淳 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停在該處，即基於竊盜之犯意，見該機車鑰匙還插在機車上，即發動電門之方式，竊取該車得手後騎乘離開現場（第三次）。之後於同日上午10時38分許，騎乘該車到臺中市○○區○○路0段000號 王泓允 所開設之夾娃娃機店，又基於攜帶兇器竊盜、毀損之犯意，頭戴紅色帽子及安全帽，攜帶足為兇器使用之電擊棒、鐵撬、油壓剪、T型扳手等各1支、起子1組及鉗子1支等物，即以上開物品敲打該店夾娃娃機台，破壞鎖頭後竊取機台內之零錢箱及內部之新臺幣（下同）2850元得手，正欲走出店門時，為王泓允發現並大喊「小偷」，黃漢宇即丟下該零錢箱，逃出店門跳上機車準備逃走之際，為恰巧要來該店消費之客人 宋培民 、 郭峰明 發現，將黃漢宇從機車上拉下來，3人合力將黃漢宇壓制在地上，黃漢宇為脫免逮捕，基於傷害、加重準強盜之犯意，張口咬郭峰明右手臂，並拿出足供兇器使用之電擊棒揮舞反擊，而當場對郭峰明、王泓允施以強暴、脅迫，因致郭峰明受有右手前臂咬傷之傷害、王泓允亦受有右手肘擦挫傷之傷害。於雙方一陣拉扯後，黃漢宇掙脫並繼續拿著電擊棒揮舞阻止3人靠近，將機車牽起後，騎乘上開機車逃離現場，並棄置於苗栗縣○○鎮○○路附近（該機車尚未尋獲），經警據報到場，查扣黃漢宇現場遺留本次犯罪所用，且屬黃漢宇所有之上開鐵撬1支、油壓剪1支、T型扳手1支、起子1組、鉗子1支，及非供本次犯罪所用之藍色安全帽1頂、紅色帽子1頂、三星手機1支、APPLE平板電腦1台、藍色側背包1個（內有黃漢宇之汽車駕照、彰化銀行提款卡1張、656元、香水1瓶等物），經警調閱監視器循線查悉黃漢宇涉嫌，並於107年8月23日16時50分在台中市○○區○○號○○道路南下大甲交流道口查獲黃漢宇，並起出第一、二次竊盜所用之六角扳手1支、尖嘴鉗1支及對王泓允、宋培民、郭峰民揮舞之電擊棒1支。
三、案經孫英智訴由臺中市政府警察局第六分局報請、郭挹淳、王泓允、郭峰明訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第187至188頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告黃漢宇對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與告訴人孫英智、郭挹淳、王泓允、郭峰明於警詢及原審審理時之指訴情節相符，並經證人潘金英、宋培民於警詢證述明確，並有上開中工停車場監視器影像及翻拍照片、現場照片、九元大賣場監視器影像及翻拍照片、尋獲上開0000-SF號自小客車現場照片（懸掛車片0000-00號車片）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（107年8月28日刑紋字第0000000000號）、臺中市政府警察局鑑定書（107年8月30日中市警鑑字第0000000000號）、刑案現場勘察報告（尋獲車號00-0000號自小客車部分）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（107年9月13日刑紋字第0000000000號）、刑案現場勘察報告（車號0000-00號自小客車部分）、勘察採證同意書、證物清單、贓物認領保管單（孫英智之部分）及扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、車號000-000號普通重型機車失車-案件基本資料詳細畫面報表、車輛協尋電腦輸入單及車輛詳細資料報表、上開夾娃娃機店監視器影像及翻拍照片、現場照片、告訴人王泓允及被告之贓物認領保管單、告訴人郭峰明之衛生福利部豐原醫院診斷證明書、告訴人王泓允之受傷照片、扣押物品清單等資料在卷可資佐證。本案事證明確，被告自白與事實相符。
三、論罪部分㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字5253號判例要旨參照）。查本案被告為如犯罪事實欄一所示竊盜行為時，係分別攜帶使用六角扳手、尖嘴鉗等物，鈞為金屬製品，既分別能供橇開車門、電門及扭開螺絲之用，質地當屬堅硬，客觀上足以對人之生命身體構成威脅，具有危險性，確屬兇器，自屬無疑。又於為如犯罪事實欄二所示竊盜告訴人王泓允開設之娃娃機店時，係攜帶使用電擊棒、鐵撬、油壓剪、T型扳手等各1支、起子1組及鉗子1支等，各該物品除電擊棒外，亦均為金屬製品，如持以攻擊他人（包括電擊棒），勢將造成他人生命、身體、安全之危險，客觀上自足供作兇器使用，亦為兇器無疑。
㈡又刑法第330條之強盜罪，不僅指自始犯同法第328條之強盜
罪而言，即同法第329條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符（最高法院95年度台上字第4335號判決參照）。而刑法第329條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院釋字第630號解釋甚明。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒（最高法院98年度台上字第4418號刑事判決參照）。
查本案被告就如犯罪事實欄二所示竊取告訴人王泓允前揭夾娃娃機店，於竊盜之初即持有兇器，且其竊取得手欲離開之際為告訴人王泓允、郭峰明等人發現而欲阻其離去時，被告為脫免逮捕，持足供兇器使用之電擊棒對告訴人王泓允、郭峰明等人當場施以強暴、脅迫，被告為脫免逮捕，乃張口咬告訴人郭峰明右手臂，並取出電擊棒反擊，而以此強暴、脅迫之方式，致告訴人郭峰明受有右手臂咬傷之傷害、王泓允亦受有右手肘擦挫傷之傷害，顯係以施加不法腕力之積極攻擊行為，致使告訴人王泓允、郭峰明等人在客觀上達到難以抗拒之程度，而無法繼續阻擋被告之離去，被告亦因此而得以掙脫，始騎乘機車逃離現場，其所以即與加重準強盜罪之構成要件該當。
㈢核被告如犯罪事實欄一所示所為，均係犯刑法第321條第1項
第3款之攜帶兇器竊盜罪（共2罪）；就如犯罪事實欄二所示所為，分係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪及同法第277條第1項普通傷害罪、第329條、第330條加重準強盜罪、第354條毀損他人物品罪。被告以一行為犯上開刑法第277條第1項普通傷害罪、第329條、第330條加重準強盜罪、第354條毀損他人物品罪之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以第329條、第330條加重準強盜罪。又被告所犯上開攜帶兇器竊盜罪（共2罪）、普通竊盜罪及加重準強盜罪各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣又檢察官起訴意旨就被告所犯加重準強盜罪部分，雖認被告
所為係犯刑法第329條之準強盜罪，惟其起訴事實已經載明被告是犯攜帶兇器竊盜後，為脫免逮捕而當場對告訴人王泓允、郭峰明等人施以強暴、脅迫，顯係已經起訴被告犯加重準強盜罪，僅為起訴應適用法條之誤載，且原審及本院分別於審理期日告知被告另犯刑法第321條、第330條之加重準強盜罪（見原審卷第159頁、本院卷第186頁），併予敘明。
㈤沒收部分
扣案第一次竊盜所用之六角扳手1支，第二次竊盜所用之尖嘴鉗1支及犯準強盜罪所用之鉗子1支、起子1組、T型板手1支、鐵撬1支、油壓剪1支、電擊棒1支，為供犯罪所用，且屬被告所有，依刑法第38條第2項沒收。至未扣案之犯罪所得CRF-363號機車1台，據告訴人郭挹淳到庭表示至今未尋獲（見原審卷第122頁），依刑法第38條之1第1項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案物品，如砂輪機1台、三星手機1支、APPLE平板電腦1台、藍色安全帽1頂、紅色帽子1頂均非本案犯罪所使用之物，爰不諭知沒收。
四、上訴之准駁㈠被告上訴意旨略以：①就夾娃娃機店部分，被告於店內於行
竊零錢箱（含內部零錢）得手後，當時店主尚在店中，於第一時間，從手機監視器發現，走出倉庫察看，零錢箱尚未脫離店主之實力支配，被告即將零錢箱往地上一丟，尚難以既遂論；②被告於98年出監後即恪守本份，未有不良行為，因胞弟另案入監，無法一同分擔家計，因此為本件犯行，有刑法第59條情輕法重酌減其刑之適用；③本件被告坦承犯行，原審量刑亦有過重等語。查：
⒈按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權
力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，應與其已成立之竊盜既遂罪不生影響（最高法院17年上字第509號判例、84年度台上字第4127號判決參照）。本件被告就夾娃娃機店部分，行竊零錢箱（含內部零錢）得手，所竊之物已移置於被告實力支配下，斯時犯罪已屬既遂，雖嗣後因店主發現而將之棄置於地，依前開說明，就行為之既遂不生影響。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院考量加重準強盜犯行對社會秩序及人身安全危害甚鉅，被告前已有多次竊盜前案紀錄，僅因缺錢花用，即再為本件竊盜犯行，並與告訴人王泓允、郭峰明發生肢體衝突，除侵害告訴人王泓允之財產持有法益外，並造成告訴人王泓允、郭峰明生命身體安全之嚴重威脅，犯罪情節非輕，影響社會治安甚鉅，依社會一般觀念，尚難認犯罪另有特殊之原因與環境等，而在客觀上足以引起一般同情，且刑法第329條、第330條加重準強盜罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，衡以被告所犯之加重準強盜罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，至辯護意旨狀所依憑理由即被告身心及家庭經濟狀況等情，亦均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，故本院認被告所為加重準強盜犯行，核無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
⒊末按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。經查：原審判決就被告上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。
㈡原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條
第1項、第321條第1項第3款、第277條第1項、第354條、第329條、第330條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告「前有多次竊盜、毒品為法院處刑及刑之執行之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足徵被告素行非佳；又其適值青壯年，不思以正途賺取財物，卻任意竊取他人物品，顯欠缺尊重他人財產權，所為自非可取。又被告於攜帶兇器竊盜後，為脫免逮捕，復對告訴人王泓允、郭峰明當場施以強暴、脅迫，致告訴人郭峰明受有右手臂咬傷之傷害、王泓允亦受有右手肘擦挫傷之傷害，其主觀惡性及犯罪所生危害非輕；參酌其於本院自陳：國中畢業、從事鐵工打零工為生、收入不固定之生活狀況；並其犯罪動機、目的、手段、所竊取財物之價值，及坦承犯罪犯罪後態度尚稱良好」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8年，並依法為沒收之諭知，原審之認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執前詞提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除加重準強盜部分得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國108年4月24日