裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3627號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告 劉易宗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2353號，中華民國99年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵緝字第356號【原審判決誤載為99年度毒偵字第2101號】），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉易宗施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、劉易宗前於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱：板橋地院）89年毒聲字第1078號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第1462號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品、施用第二級毒品及故買贓物，經臺灣板橋地方法院90年易字第1787號判決有期徒刑8月、5月、6月，應執行刑有期徒刑1年2月確定。又因販賣第二級毒品，經本院90年上更㈠字第921號判決有期徒刑7年6月，上訴後，經最高法院91年臺上字1501號判決駁回上訴確定。前開施用毒品二罪及贓物罪，嗣經臺灣板橋地方法院96年聲減字第3698號裁定減刑，並與上開販賣第二級毒品罪定應執行刑為有期徒刑8年1月確定並執行，劉易宗於98年4月2日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，保護管束期滿日為99年5月26日（本案不構成累犯）。
二、劉易宗不知悔改，基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於98年10月15日17時40分許，為警採尿前回溯26小時、96小時內某時間，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號7樓之3居所內，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命各一次。嗣於98年10月15日14時35分許，為警在劉易宗上開居所內查獲，經警採尿送驗後，其結果呈安非他命與嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經內政部警政署鐵路警察局第一警務段報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯行業據上訴人即被告劉易宗於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第82頁背面及本院審判筆錄），而被告於98月10月15日為警所採尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有內政部警政署鐵路警察局第一警務段偵辦毒品危害防治條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年10月29日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第16-17頁），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品安非他命罪。被告分別施用第一級毒品及第二級毒品前，分別持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意個別，犯罪構成要件互異，應分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告於犯數罪併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後5年內之假釋期間，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，此觀刑法第79條第1項、第79條之1第1項、第3項自明（參看最高法院88年第4次刑事庭會議、99年臺非字第257號、98年臺非字第254號判決）。
查被告於87年3月13日因案入監服刑有期徒刑3年3月，於88年8月19日因縮短刑期假釋出獄，復因於假釋期間內違反藥事法，經臺灣新竹地方法院83年訴字第1214號判決有期徒刑4月確定，並經法務部核准撤銷上開假釋，應執行有期徒刑1年3月11日，於90年11月23日入監執行，刑期屆滿日為92年3月5日。而後與如事實欄一所示施用第一級毒品、施用第二級毒品、故買贓物等三罪之應執行刑有期徒刑1年2月接續執行，刑期起算日為92年3月6日，執行指揮書執行完畢日期為93年5月5日。復與如事實欄一所示販賣第二級毒品罪所處之刑有期徒刑7年6月接續執行，刑期起算日為93年5月6日，指揮書執行完畢日期為100年11月5日。嗣因上開施用第一級毒品、施用第二級毒品、故買贓物等三罪經裁定減刑並與上開販賣第二級毒品罪，定應執行刑為有期徒刑8年1月，指揮書執行完畢日期為100年1月23日。嗣被告於98年4月2日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，觀護結束日期為99年5月26日。此有本院被告前案紀錄表及各該裁判在卷可稽。則被告於假釋期間內即98年10月15日17時40分許，為警採尿前回溯26小時、96小時內某時許，所犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，揆諸前揭說明，因其上開前案尚未執行完畢，則被告本件施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯。原審對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以被告累犯並加重其刑，容有未洽。被告提起上訴，認其本案犯行不構成累犯，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告有多次施用毒品之前科，素行不佳，惟考量施用毒品係戕害己身健康，及被告犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分判決被告有期徒刑7月；就施用第二級毒品部分判決被告有期徒刑4月（因與不得易科罰金之上揭施用第一級毒品罪合併定執行刑，依司法院大法官會議釋字第144號解釋，毋庸諭知易科罰金）。而後定應執行刑為有期徒刑9月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官賴邦元法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國99年11月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。