裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第290號刑事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：偽證等
臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第290號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告鄭湘潔選任辯護人扶助律師王福民律師上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11
539號），本院判決如下：
主文丙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯偽證罪，處有期徒刑參月。所處得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○明知甲○○（所涉通姦罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分)為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，先於民國101年7月5日下午6時57分至翌日凌晨5時59分間之某時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之銀寶旅館（現更名為：迪樂商旅，下同）房間內，由甲○○以其生殖器進入丙○○之生殖器內，而與丙○○為性交行為1次；復於101年11月30日下午7時35分後至同日下午12時間某時許，在臺北市○○區○○街○○號國宣飯店房間內，由甲○○以其生殖器進入丙○○之生殖器內，而與丙○○為性交行為1次。嗣甲○○於101年8月間，向其配偶乙○○坦承與丙○○為通姦行為，乙○○始於102年2月1日提出告訴。
經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以該署102年度他字第63
7號案件偵查，經該署檢察官於102年4月23日進行訊問，經檢察官告以作證具結之義務，並告知得依刑事訴訟法第18
0條規定拒絕證言之權利，丙○○於供前具結，丙○○明知其確曾與甲○○發生性交行為，竟為免遭訴追，仍基於偽證之犯意，就其有無與甲○○發生性交行為之於案情有重要關係事項，為「並未與甲○○發生性行為」之不實證述。
二、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力，倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本案告訴人乙○○及證人甲○○業經本院於審判期日以證人身分傳喚到庭與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。故其於本案偵查中之陳述，已取得作為證據之資格。而刑事訴訟法第
158條之3所規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。證人甲○○於臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1949號案件偵查中所為之陳述，係以被告之身分到庭陳述，並無依法應具結而未具結之情形，且證人甲○○已於本院審判期日以證人身分傳喚到庭與被告行交互詰問程序，已予被告程序權利之保障。故其於臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1949號案件偵查中之陳述，已取得作為證據之資格。另本院斟酌證人甲○○於警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，才開始製作警詢筆錄，證人甲○○係以證人身分至警局陳述，查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢中證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人甲○○於警詢之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認其於警詢之陳述具有證據能力。被告之辯護人稱告訴人於偵查之陳述、證人甲○○於警詢、偵查之陳述，並無證據能力云云，即不足採。
二、本件經檢察官囑由法務部調查局專業測謊鑑定人員對證人甲○○實施測謊，經施測人員告知證人甲○○得拒絕測謊，並由其同意後為之，其受測前進行身心狀況調查，測試儀器運作狀況正常等情，有卷內法務部調查局測謊鑑定說明書所附測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖及測謊圖譜等件在卷可稽。是以本件證人甲○○之測謊，既已詳載測謊經過，證人甲○○施測時之身心狀態既屬正常，則上開測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，該鑑定報告即具證據能力，自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人表示意見，自得為證據使用。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承與甲○○相識，並曾與甲○○前往蝴蝶谷、國宣等飯店，惟矢口否認有何相姦及偽證犯行，辯稱：甲○○因至伊工作之場所喝酒而與伊結識，甲○○白天來店裡喝酒，之後他還要繼續喝，因為他說每次喝酒回去會跟他太太吵架，他要繼續去飯店喝，他叫伊陪他去飯店訂房，伊只有和他一起去飯店訂房云云。被告之辯護人則為被告辯以：甲○○於偵查及審判中均證稱被告之身體特徵在右邊臀，惟被告的身體特徵係在左邊臀部，且僅為皮膚深淺顏色差異，並非疤痕，以甲○○證稱其與被告發生性交行為次數為每月十次以上，甲○○豈會混淆被告身體特徵位置。甲○○為被告訂購洗衣機，純係甲○○自獻殷勤，與有無通姦行為，並無關聯。甲○○因在國宣飯店對被告為強制行為，經法院判刑確定，甲○○心有不甘，才聯合告訴人對於被告提出告訴。告訴人乙○○於審判中證稱被告曾經以電話告知告訴人有關甲○○正在店內消費之事，如果被告與甲○○有發生不倫關係，豈會以電話告知告訴人等語。經查：
（一）被告於警詢中即陳稱於100年7月5日與甲○○結識，認識甲○○時，即知其已婚，被告於偵查中亦坦認甲○○曾表示其為已婚之人，而證人甲○○為告訴人之乙○○配偶一事，亦有之甲○○個人基本資料查詢紀錄1紙在卷可證。由此可見，被告知悉證人甲○○為有配偶之人甚明。告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間，最高法院著有28年上字第919號判例可資參照。
按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人悉知犯人之時起，於6個月內為之；又期間之計算，應依民法之規定，刑事訴訟法第237條第1項、第65條分別定有明文；而依民法第120條第2項規定：以月定期間者，其始日不算入，再依民法第121條第2項規定：期間不以月之始日起算者，以最後之月與起算日相當日之前一日，為期間之末日。告訴人乙○○於審判中雖證稱：伊於100年10月或11月的時候，看到甲○○手機裡面的簡訊，甲○○傳簡訊給被告，被告也有回傳甲○○，伊就知道甲○○外遇對象是被告，但伊沒有講出來，那時候伊還沒有看過被告，只知道被告的名字。甲○○於101年8月才向伊承認其有外遇等語（見本院卷第93頁以下）。證人甲○○則於審判中雖證稱：乙○○於100年10月間，就知道知道伊與被告交往，因為她覺得伊之電話與簡訊都很頻繁，而且幾乎都是跟同一個電話號碼聯繫。乙○○有問伊是不是有婚外情，伊解釋稱：被告有三個小孩，但沒有先生，雙方只是互相鼓勵的朋友。一直到101年10月間，那時候伊跟乙○○的關係很不好，經常爭吵，伊就大膽的當面向乙○○承認伊與被告有發生過性行為等語（見本院卷第80頁以下）。互核證人甲○○與告訴人乙○○之證詞，堪信告訴人乙○○於
100年10月間曾向證人甲○○質問，而懷疑證人甲○○與被告之關係，惟告訴人既僅能就證人甲○○與被告有頻繁電話、簡訊往來，臆測證人甲○○與被告間有曖昧之往來，然尚乏確切之證據，依前揭最高法院判例意旨，自應以證人甲○○向告訴人坦認其與被告發生性交行為之際，告訴人始確知被告之相姦行為。而告訴人及證人甲○○就甲○○向告訴人坦認其與被告發生性交行為之時間，二人之陳述雖略有出入，然所述時間均係在於101年下半年間。
而告訴人及證人甲○○於103年6月4日在審判中作證時，距101年下半年間，已有1年6月以上之久，且常人之記憶，本即與個人之記憶能力、對事件之注意程度有關，並隨時間之經過，而就時間細節、先後順序之陳述略有出入，乃屬常情，依告訴人及證人甲○○分別所述之101年
8月、101年10月時間點，以採對被告最有利之時間點計算，縱告訴人於101年8月1日，經證人甲○○坦認與被告發生性交行為，告訴人因而知悉被告為相姦人，揆諸前開說明，其起算日應為101年8月2日，算至6個月與起算日相當日之前一日即為102年2月1日，其告訴期間至
102年2月1日屆滿，而告訴人係於102年2月1日，向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，有訊問筆錄在卷可佐（見他字637號卷第3頁），告訴人所提出之告訴，並未逾告訴期間。至告訴人雖於偵查中證稱：甲○○有承認與被告有通姦行為。伊就說既然你要跟他在一起，伊就成全你，我們就離婚等語。告訴人於審判中復證稱：甲○○向伊表示與被告有外遇， 伊有 說成全他們，伊可以不要這個婚姻，伊只想和小孩在一起等語。衡諸告訴人上開陳述之意，其向甲○○所稱「成全」之意，應係表達欲與甲○○離婚之意，並無原諒甲○○而宥恕之意，綜上，告訴人所提出之告訴，並未逾告訴期間，亦無事後宥恕之情形，其告訴即屬合法之告訴。
（二）證人甲○○於偵查中即證稱：伊有與丙○○在國宣飯店、銀寶旅館發生性交行為，伊有以生殖器進入丙○○下體內，丙○○右邊臀部有花生米般大的疤痕等語。證人甲○○於審判中復證稱：伊於100年7月5日，在被告之工作地點即臺北市○○○路的卡拉OK店，認識被告。經過約一個月之後，伊即與被告有頻繁的交往，發展成男女關係，伊即與被告在旅館發生過性交行為，伊有以生殖器進入丙○○下體內。丙○○右邊臀部有花生米般大的疤痕，該疤痕與皮膚的顏色一樣，是一個凹洞。伊與被告最後一次發生性交行為是101年11月31日晚間（此部分應係證人甲○○口誤，將101年11月30日，誤述為101年11月31日，理由詳後述）地點在國宣飯店內等語（見本院卷第67頁以下）。復經本院女法警於103年6月4日對被告之臀部位拍照，被告之臀部左側確有約花生米般大之疤痕，此有照片4張在卷可佐（見本院卷第106頁）。雖證人甲○○證述被告臀部疤痕為右側，核與被告臀部疤痕係在左側之情形不符，惟本院審酌上述被告臀部疤痕，係在身體隱密部位，本非日常生活中一望即見之部位，且證人甲○○先前目擊被告臀部疤痕時，亦難期證人甲○○得預見日後需於刑事案件程序作證其目擊被告臀部疤痕之確切部位，而刻意關注該疤痕係在被告臀部左側或右側。且證人甲○○於警詢中即曾證稱：被告左臀部有一類似花生米大的疤痕等語，可徵證人甲○○於偵查及審判中證稱被告臀部疤痕係在右側等語，應僅係記憶模糊所致，而其於警詢、偵查及審判中均證述被告臀部部位有疤痕之情，經核與上開照片所示情形相符。而被告於偵查中陳稱：未曾在證人甲○○面前裸身，亦未拍攝裸體照片供證人甲○○觀看等語。衡情，倘被告未曾與證人甲○○發生親密肢體行為，證人甲○○焉能知悉被告臀部有該疤痕？復參酌本案於偵查中經檢察官對證人甲○○委由法務部調查局進行測謊鑑定，鑑定結果為：(一)問：你(指證人甲○○)說「你有和丙○○性交過」你有說謊嗎？答：沒有。(二)你(指證人甲○○)說「你有在旅館和丙○○性交過」你有說謊嗎？答：
沒有。經以「熟悉測試法」(TheAcquaintanceTest)測試結果檢測其生理圖譜反應正常，再以「區域比對法」
(TheZoneComparisonTechnique)測試，所得生理圖譜
經分析比對，證人甲○○對上開(一)(二)問題並無不實反應，有法務部調查局102年8月29日調科參字第00000000000號函所檢附之測謊鑑定說明書及測謊過程相關資料存卷可參(見他字637號卷第105頁以下)。
益徵 證人甲○○證稱曾與被告發生性交行為等情，應可採信。
（三）又經本院依證人甲○○於偵查中所述曾與被告發生性交行為之銀寶旅館、國宣飯店、蝴蝶谷大飯店、臺北市彰化旅店函查於100年7月1日至101年11月30日間，有無被告、證人甲○○之住宿、休息紀錄，其中迪樂商旅（原名：銀寶旅館，下同）函覆有姓名為「 鄭湖涵 」之人，登記之身分證統一編號及出年月日分別為Z000000000號、59年9月20日，於101年7月5日下午6時57分許登記住宿，於翌日上午5時59分許為退房登記，此有迪樂商旅帳單明細表1紙在卷足憑(見本院卷第35頁)。上述登記住宿留存資料之身分證統一編號及出生月日與被告年籍資料相符，雖登記之姓名與出生年份並不相同，然此或因旅館於住宿登記時，未嚴格要求投宿者提供身分證明文件詳加登記其真實姓名、年籍資料，況若係他人投宿時冒名編纂個人資料，他人所虛構之基本資料恰與被告之身分證統一編號、出生月日及姓氏一致之機率幾微乎其微，且被告於警詢中亦曾供稱：曾與證人甲○○一同至銀寶旅館大約2次等語（見他字637號卷第19頁），而被告明知甲○○為有配偶之人，已如前述，被告與甲○○同往旅館住宿，為掩人耳目而以別名提供予旅館人員登記，亦屬可預期之事，綜上各情以觀，堪信上開於101年7月5日下午6時57分許，在銀寶旅館登記住宿之人確為被告無訛。被告雖辯稱僅係陪同甲○○至飯店訂房云云，惟被告倘若僅係陪同甲○○訂房，本可由甲○○以其本人名義訂房，何須由被告使用別名而以其身分證統一編號登記住宿。況被告於偵查中陳稱與甲○○去旅館係為續攤飲酒，被告之友人即綽號 偉哥 、 亮哥 、 王牌 等人均有在場云云。惟證人 朱建國 、 徐英偉 、 羅慶亮 等人於偵查中均證稱未曾與被告及甲○○前往旅館等情，益徵被告辯稱僅係陪同甲○○前往訂房云云，顯係卸責之詞，而不足採信。至辯護人雖聲請調取證人甲○○之請假紀錄，而證人甲○○於101年7月5日雖無請假或休假紀錄，此有臺北市市政大樓公共事務管理中心103年1月13日函檢附之證人甲○○請假紀錄在卷可佐（見本院卷第32頁以下），惟本院審酌被告在銀寶旅館登記住宿時間為101年7月5日下午6時57分許，係一般多數人之下班時間，況證人甲○○於審判中已證稱：「我的上班時間是三班制的。早班是上午7點到下午3點，中班是下午
3點到晚上10點，晚班是晚上10點到隔天早上7點」（見本院卷第68頁）等語，則證人甲○○於非輪班時間與被告前往該旅館，顯非難事，自難以被告於該日無請假紀錄，即執為有利於被告之認定。綜上，證人甲○○可指述被告臀部有疤痕之特徵、上開迪樂商旅於101年7月5日之住宿紀錄，復與證人甲○○證述曾在該旅店與被告發生性交行為之情相符，證人甲○○此部分之證述即屬有據，而堪採信，則被告於101年7月5日於下午6時57分許，在銀寶旅館登記住宿後，至翌日凌晨5時59分許退房前某時許，有在該旅館房間內，與甲○○為相姦行為之事實，即堪認定。
（四）證人甲○○於101年12月1日凌晨4時45分許，在臺北市○○區○○街○○號國宣飯店1樓櫃檯旁門廳，雖有將被告拖行至電梯口、將被告抱入電梯內、因被告掙脫，又將被告推入電梯之舉動，此有國宣飯店監視錄影畫面翻拍照片
4頁、臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢)102年5月22日勘驗筆錄在卷足憑(分見臺北地檢102年度偵字第1949號影卷第22頁以下、102年度調偵字第388號影卷第11頁)。惟被告與證人甲○○於101年於101年11月30日下午7時30分在國宣飯店櫃檯登記住宿時，2人神情均正常並有自然交談之舉動，並於同日下午7時35分許，2人步行進入國宣飯店407號房內，此有國宣飯店監視錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見臺北地檢102年度偵字第1949號影卷第22頁），嗣二人於翌(12月1日)日凌晨4時44分再度出現於國宣飯店櫃檯，向櫃檯服務人員拿取鑰匙後，證人甲○○始對被告有上開拖行及推入電梯之舉動。則由被告與證人甲○○於101年於101年11月30日下午7時30分在國宣飯店櫃檯登記住宿時，二人之神情、舉止正常等情觀之，被告並與證人甲○○進入飯店房間內等情觀之，被告應係基於其自由意願與證人甲○○進入飯店房間內。而證人甲○○於其被訴強制案件偵查中即陳稱：伊於被告在國宣飯店登記住宿後，有與被告發生性交行為，之後伊與被告外出消費，才與被告發生後續爭執、衝突等語（見臺北地檢102年度偵字第1949號影卷第35頁），亦核與證人甲○○於本院審理時證稱101年11月30日晚間（證人甲○○雖言稱11月31日，惟因11月並無31日，應係口誤所致），於與被告爭執前，有與被告在該飯店內發生性交行為等詞相符。則證人甲○○證稱101年11月30日晚間，在國宣飯店房間內，與被告為性交行為之證詞，有二人於該飯店櫃檯登記住宿及步行進入國宣飯店房間之監視錄影畫面翻拍照片可佐，即屬有據，而堪採信，則被告於101年11月30日下午7時35分後至同日下午12時間某時許，在國宣飯店407號房內，與證人甲○○為相姦行為之犯行應堪認定。至辯護人雖辯以：證人甲○○因於101年12月1日，在國宣飯店內對被告有拖行、推入電梯之強制行為，經法院判刑確定，因心有不甘，而聯合告訴人提出告訴，且被告曾經以電話告知告訴人有關甲○○正在店內消費之事，如被告與甲○○有發生不倫關係，豈會以電話告知告訴人云云，惟被告確有上開2次與證人甲○○為相姦行為，除據證人甲○○證述外，並有住宿之帳單明細表及監視錄影畫面翻拍照片可佐，均已如前述，至告訴人提出告訴之動機或證人甲○○證述其與被告為性交行為之動機，尚不足以推翻本院上開事實之認定，而被告縱曾以電話通知告訴人有關證人甲○○正在其店內消費之事，仍與被告曾與證人甲○○為性交行為無涉，辯護人上開辯詞，即不足為有利於被告之認定。
（五）證人即被告之堂妹丁○○雖於審判中證稱：伊於100年初起，即住在被告住處迄今，幫忙照顧被告的小孩，伊未曾見過被告帶其他男生或男朋友到住處，伊曾見過甲○○來被告住處二次，一次是甲○○來被告家樓下一直按電鈴並打電話給被告說要拿電話帳單給被告及拿餅乾給小孩吃，另一次是說要來借廁所，但停留不到5分鐘即離去等語(見本院卷第84頁以下)。惟本院認定被告與甲○○發生性交行為之地點為銀寶旅館及國宣飯店，並未認定被告曾在其住處與甲○○發生性交行為，是其證言即不足為有利於被告之認定，而無礙於本院為上開事實之認定。
（六）被告於本案偵查中經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於10
2年4月23日以證人身分訊問，經該署檢察官告以作證具結之義務，並告知得依刑事訴訟法第180條規定拒絕證言之權利，經被告同意作證具結並於供前具結後，經該署檢察官詢以：「你是否跟甲○○，有發生過性行為？」，被告就此於案情有重要關係之事項，竟為「沒有」之證言等情，有該署102年4月23日訊問筆錄及證人結文1紙存卷可參(見他字第637號卷第43頁以下、第49頁)。復經本院勘驗本案102年4月23日偵訊光碟，依勘驗內容可知，檢察官先確認被告與證人甲○○是否有親屬關係、復告知得依刑事訴訟法第180條規定拒絕證言之權利、具結之義務及偽證之處罰，經被告當庭表示與證人甲○○無親屬關係，並同意作證具結而於供前具結，亦有本院103年6月
5日勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第107頁）。綜上，足徵被告於該次偵訊期日已確實了解具結之意義、拒絕證言之權利及證人虛偽陳述所需負擔之刑事責任後，於自由意志下同意作證。而被告確曾與證人甲○○為性交行為之事實，已如前述，被告竟於該次偵訊期日作證稱未曾與甲○○發生性交行為，其就於案情有重要關係之事項，顯有故為虛偽陳述之偽證犯意，至為顯然，被告於本案偵查中之偽證犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或性交行為完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100年度台上字第7309號刑事判決意旨參照）。
（二）被告明知證人甲○○為有配偶之人，仍與其相姦2次，其所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪、被告於供前具結，而為虛偽陳述，係犯刑法第168條之偽證罪。被告所犯偽證罪及2件相姦罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告各次相姦行為間係接續為之，容有誤會。爰審酌被告明知證人甲○○係有配偶之人，竟與其相姦，所為犯行已嚴重影響告訴人家庭生活之和諧，復衡其相姦次數及2次相姦行為之間隔期間，被告於本案偵查期間，為偽證犯行已造成司法偵查程序之無益進行，妨害司法正義之實現，被告於犯罪後飾詞否認犯行之態度，另酌被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段及迄未賠償告訴人達成和解等一切情狀，就其所犯各罪，各量處如
主文所示之刑，並就所犯相姦罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就所處得易科罰金之刑部分，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。被告為本件2次相姦犯行後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日起施行，惟因被告所犯2次相姦罪，所處之刑，原即均屬得易科罰金之刑，依據修正前、後之規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，即無庸為新、舊法之比較適用，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知甲○○為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，接續自100年7月5日起至101年12月
1日凌晨止(不包括前開101年7月5日下午6時57分至翌日凌晨5時59分間某時許及101年11月30日下午7時35分後至同日下午12時間某時許，2次相姦犯行)，在被告位於臺北市○○區○○街0段00巷00號2樓之住處、臺北市○○區○○○路、新北市三重區之旅社、飯店等處，發生性交行為相姦多次(每月10次)。因認被告此部分所為，涉犯刑法第
239條後段之相姦罪嫌云云。
二、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。而相姦罪並非必然以反覆實施相姦行為為常態或必要手段，難認係集合犯或接續犯之包括一罪，公訴意旨認其被告所涉各次相姦行為間應論以接續犯，容有未合。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有相姦犯行，係以告訴人乙○○之指訴及證人甲○○之證述為其所憑論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，而辯稱：伊未與證人甲○○發生性交行為等語。經查：
（一）告訴人乙○○雖指訴被告與證人甲○○有相姦之行為云云，然其亦係聽聞證人甲○○之口述，並未親身見聞被告有何相姦行為。又經本院依證人甲○○於偵查中所述曾與被告發生性交行為地點之銀寶旅館、國宣飯店、蝴蝶谷大飯店、臺北市彰化旅店，函查有無被告、證人甲○○之住宿、休息紀錄，其中迪樂商旅（即銀寶飯店）函覆於101年
7月5日有名為「鄭湖涵」之人登記住宿，已如前述，另國宣飯店函覆飯店對房客之個人資料因已過6個月保存期限而銷毀、蝴蝶谷大飯店函覆該飯店無建置電腦資料，旅客資料，因逾6個月保存期間已無留存、臺北市彰化旅店函覆旅店因無電腦系統，故無留存旅客住宿資料等情，此有國宣飯店、蝴蝶谷大飯店、臺北市彰化旅店函覆資料在卷可佐（分見本院卷第37頁、第38頁、第45頁），是除上開101年7月5日於銀寶旅館之住宿紀錄外，均未能查得被告與證人甲○○在國宣飯店、蝴蝶谷大飯店、臺北市彰化旅店之住宿、休息紀錄。證人甲○○雖經法務部調查局進行測謊，經鑑定其對(一)問：你(指證人甲○○)說「你有和丙○○性交過」你有說謊嗎？答：沒有。(二)你(指證人甲○○)說「你有在旅館和丙○○性交過」你有說謊嗎？答：沒有等問題並無不實反應，雖已如前述，固可佐證證人甲○○所為有關其曾在旅館與被告為性交行為證詞之可信度，然對被告而言，此係屬共犯所為不利於己之陳述，而除該等陳述外，亦無其他證據可資補強，依修正後刑法已採一行為一罪之處遇，公訴人須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，尚難以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，其中犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，即無從作為有罪判決之基礎，證人甲○○雖於偵查中即繪製被告住處內之配置圖，並於審判中提出其為被告代購洗衣機之購物證明，然此僅可證明證人甲○○與被告曾有密切之往來，並曾前往被告住處，惟尚不足以明確認定二人有如公訴意旨所指在被告住處、臺北市○○區○○○路、新北市三重區之旅社、飯店等處，每月發生性交行為10次之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指上開犯行，是依卷存資料既不足證明被告於此部分亦犯有相姦罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第239條後段、第168條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。
中華民國103年7月16日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官莊明達法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃俊燁中華民國103年7月16日附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。