臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1063號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1063號刑事判決

裁判日期：民國100年09月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1063號上訴人即被告 呂家榮 選任辯護人 徐萍萍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴緝字第39號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24723號、第2902
5號、98年度偵字第12748號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂家榮係林 建良 （業經本院100年度上訴字第543號、550號一案判決有罪）吸收之小弟， 歐雯菱 （業經同上案件判決有罪）則係 林建良 之同居女友，呂家榮明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於與林建良、歐雯菱共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由林建良以門號0000000000號行動電話、歐雯菱以門號0000000000號行動電話、呂家榮以門號0000000000號行動電話，做為彼此之間聯繫買賣海洛因毒品事宜之工具，由歐雯菱自民國（下同）97年5月21日晚上11時22分許至翌日凌晨零時58分許，以持用之0000000000號門號，居中與林建良持用之0000000000號門號、呂家榮持用之0000000000號門號及持用0000000000號門號購毒者聯繫交易時間、地點、金額，呂家榮遂依歐雯菱指示，攜帶林建良提供之海洛因毒品，於97年5月22日凌晨零時44分許至58分許止，在高雄市大社區某處大樓電梯內，以新臺幣（下同）2萬2,000元代價，將上開海洛因售予持用0000000000號門號之購毒者而完成交易。嗣經員警於97年7月8日下午2時20分許，持搜索票至林建良位於高雄市○○區○○路○號住處搜索。於同日下午3時28分，由歐雯菱主動提出SO
NYERICSSON廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、MPEG4廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）予員警扣案。於97年7月9日下午2時15分許，由呂家榮主動提出SONYERICSSON廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）予員警扣案，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決書所引用之證據（詳如後述），其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第43頁、第44頁），本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況均正常，並無違法不當之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作證據，依上開規定，認均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告呂家榮固不否認於上揭時地有依歐雯菱指示，交付東西予2名女生；惟矢口否認有上開共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，我只是幫忙拿東西下去，但東西不是我的；我只是幫朋友開門，我原來不知道那裡有東西，我是幫忙拿東西下去，我也沒有收到錢，我只有把人帶上去，我沒有幫助販賣毒品，也沒有販賣毒品云云。經查：
㈠、0000000000號行動電話係歐雯菱所持用，0000000000號行動電話則係被告所持用等情，分別據歐雯菱及被告於警詢時陳明在卷（見警卷一第113至114頁、第63頁），並有扣案之MPEG4廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及SONYERICSSON廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚）可資佐證（見警卷二第115至118頁、第143至145頁、偵卷三第47頁）。而0000000000號行動電話雖為林建良否認係其持用；然查，經員警對歐雯菱持用之上開行動電話門號實施通訊監察過程中，歐雯菱曾於97年5月17日下午3時24分許，傳送簡訊詢問0000000000號行動電話持有人，簡訊內容為「這樣實報給" 義仔 "嗎？」，緊接又撥打電話予綽號"義仔"之人，對話內容為：「A： 義哥 ！"建良"問你那"工作"你要不要訂？」、「B：好啊，"男，硬的"嗎？」、「A：是，他說你如果只拿1個的話要"7"。」、「B：那如果我要2個的話？」、「A：2個也是同樣"7"，3個的話是"65"，他叫你看要多少數，趕快決定，他要跟對方買了。」、「B：好，我大概要2。」、「A：那你決定好後打電話跟我講一下。」、「B：好」（見譯文卷第11
0頁），從歐雯菱傳送簡訊予0000000000號行動電話持有人確認報價予綽號"義仔"之人價格後，立即再與"義仔"的通話中，表明是"建良"問伊還要不要下訂及表明報價情況等語觀之，堪認歐雯菱以簡訊詢問報價金額之對象即林建良，亦即0000000000號行動電話持有人堪認係林建良無訛。
㈡、歐雯菱自97年5月21日晚上11時22分許至翌日凌晨零時58分許，以上開行動電話居中與林建良持用之0000000000號行動電話、被告持用之0000000000號行動電話及持用0000000000號行動電話之購毒者聯繫，對話時間、對象及通話內容，均詳如附表所示，其分工情形係毒品由林建良提供，歐雯菱向林建良詢問應收取毒品貨款金額後，通知持用0000000000號行動電話之購毒者交易地點及交易金額，再指示被告持毒品前往交付並收取貨款而完成交易，之後再通知林建良已完成交易，此從卷附之0000000000號通訊監察譯文（見譯文卷第
111至113頁）即可觀之甚明。又員警於監聽林建良持用之0000000000號行動電話過程中，林建良於97年5月20日凌晨
2時50分許即本件交易發生前1日，與某位疑似購毒者對話內容為「A：怎樣啦？現在你要向我小弟" 嘉榮 "（音譯）拿。」、「B："嘉榮"，那個"嘉榮"？」、「A：就是跟我在一起那一個小弟，他現在跟著我。」等語，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文1紙（見譯文卷第55頁）附卷足憑，足認被告早在97年5月間，業經林建良吸收為小弟，亦即為林建良工作，負責部分交付毒品及收取貨款之工作，從而本件被告與林建良、歐雯菱係同一販毒集團成員，堪以認定。
㈢、被告雖以前詞置辯。惟：⒈被告於警詢及偵訊時，均自承：97年5月22日我有替歐雯菱
拿東西給2名女子，並收到2萬2,000元現金交給歐雯菱等情（見警卷一第115頁、偵卷三第92頁、第13頁）明確；而歐雯菱以證人身分至原審作證時，亦證稱：當天我確實有指示被告拿東西給2名女子，並由被告代收2萬2,000元後，我再打電話給被告，叫他將錢拿給我，當天被告並未帶該2名女子與我見面等情（見原審卷三第45至47頁），參以歐雯菱在附表編號3與持用0000000000號行動電話購毒者對話時，已明確表示「妳到大樓去等人拿給妳」等語，對方亦未拒絕，直接詢問應給付多少錢乙情觀之，該2名女子早已知悉前來交付物品及收取金錢者並非歐雯菱，而係歐雯菱指示之人， 然渠 等並未表示希望與歐雯菱直接交易，足見渠等願意將金錢交予歐雯菱指示前來交付物品之人；又衡情對方若未將錢交付予被告，基於一手交錢一手交貨之原則，被告豈會在未收取價金前，即將物品先交付對方？是本件被告確實有受歐雯菱上開電話指示，於97年5月22日交付物品予真實姓名不詳之2名女子，並收取2萬2000元之現金後，交予被告歐雯菱之事實，已堪認定。
⒉又而歐雯菱以證人身分於原審審理時，雖亦證稱：指示被告
交付之物品並非毒品，而係金飾及簽賭單，在電話中所說的"女生"是指金飾，"男生"是指職棒簽賭單等情。然查，歐雯菱在附表編號3與購毒者之對話中，明確表示"男生"的對方不要了，要交付的東西是"女生"等語，若歐雯菱所辯為真，則既已在電話中表示"男生"的對方不要了，為何還會指示被告交付其所稱代表"男生"之簽賭單給對方？顯已矛盾。再查，在附表編號4歐雯菱與被告之對話中，被告主動向歐雯菱表示袋子裏有1包"女生"，歐雯菱隨即詢問該包"女生"有多重？被告則回以「大概38.3公克」等語，則以金飾市價之昂貴，每差1公克都會影響價金觀之，歐雯菱託由被告交付者若係金飾，當早已知悉金飾之實際重量，才會指示被告交付對方並取2萬2,000元，豈會在電話中才詢問有多重？參以歐雯菱前以被告身分接受警詢、偵訊及原審理時，均係供稱："女生"是指職籃的簽單，我請被告交付的物品是簽賭單等語（見警卷一第65至67頁、偵卷三第17頁、原審卷一第55頁），未曾表示"女生"是金飾乙情觀之，前後陳述不符，實難採信其上開證詞為真。再查，如附表所示之對話，均係其內部人之間之對話，當無虛假隱飾之必要，是從渠等上開對話內容觀之，堪認所交付之物確係海洛因毒品無訛。又被告在附表編號4與歐雯菱之對話中，主動向歐雯菱表示：袋子裏有1包"女生"，重約38.3公克等語，業述如前，足見被告在交付前，已知悉袋子裏有1包其稱為"女生"之物品，且該物品重約38.3公克。若被告不知牛皮紙袋內的東西為何，如何會向歐雯菱表示袋子裏有1包"女生"？是其辯稱不知裏面為何物等語，亦不足採信。再從附表編號3歐雯菱與持用0000000000號行動電話者之對話，以及附表編號4被告與歐雯菱之對話中，均以毒品買賣者慣以稱呼海洛因毒品之暗號即"女生"來稱呼該包物品以及重量之描述判斷，堪認本件被告所交付之物確係海洛因無訛，而被告對於其所交付之物為海洛因一節，亦知之甚稔。
㈣、又本件買方係持用0000000000號行動電話聯絡買毒，經本院
100年度上訴字第543號、550號被告林建良等違反毒品危害防制條例一案，函詢統一超商股份有限公司，據回稱：該號碼統易付卡持用人係 吳月 ，有該公司傳真資料附卷可參（見本院卷第51頁），經本院於上開案件傳喚證人吳月，其雖否認有申請上開易付卡（見本院卷第62頁所附本院100年上訴543號、第550號一案審判筆錄，關於證人吳月之證人筆錄），但既有上開門號手機易付卡通話內容，則無論買方係何人，並不影響被告呂家榮與林建良、歐雯菱與共犯上開販賣第一級毒品海洛因之行為。又本件雖未查獲毒品，惟依上開事證已足證明被告呂家榮與林建良、歐雯菱有共犯上開販賣第一級毒品海洛因之行為，而未經查獲毒品，並不足以反證被告呂家榮與林建良、歐雯菱未有此部分販毒行為，被告呂家榮自難執此而為有利之辯解。
㈤、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。衡諸事理，海洛因係價格極為昂貴之毒品，且販賣營利，刑責屬重大，被告與林建良、歐雯菱等人若無利可圖，自無可能甘冒重大刑責而販賣，堪認被告係基於共同販賣以營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因，應無足疑。
㈥、本件被告既已依歐雯菱指示，交付林建良提供之毒品予持用0000000000號行動電話之購毒者，並收取貨款完畢，堪認本件毒品交易已既遂。而被告基於與林建良、歐雯菱共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，所為係屬販賣毒品犯罪構成要件之交付毒品予買方，並向買方收取價款之行為，自屬共同正犯。
㈦、綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信，其與林建良、歐雯菱共犯本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例修正條文已於98年5月20日修正公布，並於00年00月00日生效施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。又按刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2條第1項定有明文。查被告依修正後該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，與修正前之規定相較，其中關於罰金刑之部分，在修法前最高金額為1,00
0萬元，而在修法後則係2,000萬元，比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較為有利，而應適用98年5月20日修正公布前即被告行為時之毒品危害防制條例規定論斷。
㈡、核被告所為，係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開販賣第一級毒品前，持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，其與林建良、歐雯菱間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢、毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，因而就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，尚難認合於罰所當罰之刑事政策，同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告販賣第一級毒品之次數僅有1次，而其在本件販毒集團中，係處於聽命林建良、歐雯菱指示而行事之地位，並非主導者，又本次販毒第一級毒品之數量及所得均非鉅，尚非大額之買賣，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提並論，即令處以最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審以被告共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條之規定，審酌被告有施用毒品前科，當知第一級毒品海洛因戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安，衡以本次販賣數量非鉅，犯罪所得無多，非屬大規模販毒，情節相對較輕，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑16年；並以：犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而扣案SONYERICSSON廠牌手機1支（手機序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，而扣案MPEG4廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為共犯歐雯菱所有，業據其供承在卷（見警卷一第63頁），0000000000號行動電話為共犯林建良所有，亦如前述，且上開3支手機及所附SI
M卡，均係被告、林建良及歐雯菱供其販賣毒品所用之物，有附表所示之通訊監察譯文為據，依共同正犯責任共同之原則，均應依上開規定宣告沒收；林建良所持供販賣毒品之行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1枚，未據扣案，應依上開規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；又被告與林建良、歐雯菱本次販賣毒品所得2萬2,000元，雖未據扣案，仍應依該規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國100年9月15日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月15日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌─┬───────┬──────┬──────────────────┐│編│通話者│通話開始時間│通話內容││號││││├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│1│歐雯菱（A）│97年5月21日│A：你要棄權了嗎？還在睡嗎？3分鐘後│││呂家榮（B）│晚上11時22分│你到有鑰匙那一家等，要不然你的位││││許│置會被人取代。│││││B：好。│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│2│歐雯菱（A）│97年5月22日│A：我忘記了，要收她多少錢？│││林建良（B）│凌晨零時35分│B：你就跟她收"22"就對了，那1錢的事││││許│要記得扣掉。│││││A：就2萬2仟元扣掉上次1錢的安非他│││││命費用是不是？│││││B：對啦！│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│3│歐雯菱（A）│97年5月22日│A：妳到大樓去等人拿給妳。│││持用0000000000│凌晨零時36分│B：我要給妳多少錢？│││行動電話門號之│許│A：2萬2仟元，"男生"的對方不要了│││購毒者（B）││，"女生"我直接拿給妳。│││││B：哦，我知道了。│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│4│歐雯菱（A）│97年5月22日│B：他袋子有1包"女生"。│││呂家榮（B）│凌晨零時39分│A：你等一下到大樓樓下等客人來，收她││││許│2萬2,000元，那兩個都是女生。那│││││一包有多重？│││││B：大概38.3公克。│││││A：我問一下她們到了沒有，等一下她們│││││到了你再下去。│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│5│歐雯菱（A）│97年5月22日│B：我不知道這邊是那裡，我叫小姐聽。│││持用0000000000│凌晨零時41分│A：你們到了嗎？她應該知道那個地方。│││行動電話門號之│許│妳們在超商買東西？│││購毒者（B）││B：是啊，我已經到了。│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│6│歐雯菱（A）│97年5月22日│A：她們到了，可能在超市買東西，你要│││呂家榮（B）│凌晨零時42分│到樓下交易，還是在電梯內？││││許│B：電梯內好了。│││││A：好，我叫她們進去電梯內。│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│7│歐雯菱（A）│97年5月22日│A：他說叫妳去電梯那邊好不好？│││持用0000000000│凌晨零時44分│B：好。│││行動電話門號之│許││││購毒者（B）│││├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│8│歐雯菱（A）│97年5月22日│B：那女的有沒有拿錢給妳？│││林建良（B）│凌晨零時58分│A：有啊！2萬2，在嘉榮那邊。││││許│B：嘉榮在那裡？│││││A：我怎麼知道他在那裡！│└─┴───────┴──────┴──────────────────┘