裁判字號：最高法院101年台上字第1284號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二八四號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告呂家榮上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年二月九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二四七二三、二九○二五號、九十八年度偵字第一二七四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠依林建良、歐雯菱與不詳姓名購毒者（下稱不詳姓名者）間之通訊監察錄音譯文以觀，足見林建良、歐雯菱所稱之「男生」、「女生」，係分指第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因，其與一般毒品交易所慣用之暗號並無不同，且林建良、歐雯菱共同販賣第一級毒品犯行，並分經判處罪刑確定，堪認歐雯菱有利於被告呂家榮證述各情，並非事實。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為有利於被告之論斷，於法有違。㈡、依歐雯菱與被告、林建良、不詳姓名者間，如原判決附表編號1至4及8所示之通訊監察錄音譯文以觀，堪認林建良與歐雯菱先與不詳姓名者聯繫毒品交易事宜後，再由歐雯菱依林建良之吩咐指示知情之被告前往某處，取出林建良先前置放在袋子內之「女生」（即海洛因）一包，交由被告持往與不詳姓名者完成海洛因交易。乃原判決竟認並無證據足資證明被告知悉其所交付者係海洛因，並為被告無罪之諭知，於法有違。㈢、依歐雯菱與林建良如原判決附表編號2所示之通訊監察錄音譯文，足見被告向不詳姓名者所收取之新台幣（下同）二萬二千元，並非重約
38.3公克毒品海洛因之實際買賣價格。又毒品之交易價格通常取決於其純度及品質，尚難僅憑重量為斷，原判決遽認38.3公克海洛因，依當時之價格，顯然不止二萬二千元，並以此為有利於被告之論斷，其所為之認定亦於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告呂家榮與林建良、歐雯菱、黃嘉竹，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由歐雯菱自民國九十七年五月二十一日晚上十一時二十二分至同年月二十二日凌晨零時五十八分許，以行動電話分別與林建良、被告及不詳姓名者聯繫，被告嗣依歐雯菱之指示攜帶林建良所提供之海洛因，於同年月二十二日凌晨零時四十四分許至五十八分許止，前往高雄市大社區某處大樓電梯內，以二萬二千元之代價，將海洛因售予不詳姓名者而完成交易。嗣警方於同年七月八日下午二時二十分許，前往林建良在高雄市○○區○○路○號之住處搜索，歐雯菱及被告並主動提出相關行動電話予警方扣案，而循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於何以不能證明被告有前揭犯行，併已敘明：㈠、訊據被告雖供稱有於前揭時、地，依歐雯菱之指示交付物品予不詳姓名者。又依林建良與某疑似購買毒品者之電話交談內容以觀，固堪認被告係為林建良工作之小弟。惟上訴人否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：伊不知歐雯菱要伊交付之物品係何物等語。經查本件並未查悉被告交付物品之對象係何人，亦未查扣得被告交付予不詳姓名者之物品，另歐雯菱證稱：伊並未要求被告交付毒品予不詳姓名者，並不能證明被告知悉其依歐雯菱指示，交付予不詳姓名者之物品係海洛因。㈡、依歐雯菱與被告、林建良、不詳姓名者間，如原判決附表編號1至8所示之通訊監察錄音譯文內容以觀，亦不能證明被告知悉其依歐雯菱指示，交付予不詳姓名者之物品係海洛因，並不能證明被告有與歐雯菱、 林進良 共同為販賣海洛因之犯行。因認檢察官所舉之證據不能證明被告有被訴犯行等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件於起訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官就此部分迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已說明檢察官所舉之證據，並不能證明被告有檢察官所指共同販賣海洛因之犯行等情甚詳。檢察官上訴意旨就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見再為爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月三十日
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