裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第2170號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2170號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林志豐指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第347號，中華民國100年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志豐明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得轉讓，其於民國99年6月間某日，在臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○路之某網咖店，以新臺幣（下同）2千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小龜 」之成年男子購入第三級毒品愷他命4小包，藏放在其位於臺北縣三重市○○○路○○巷○號3樓住處，擬供自己施用。嗣於99年7月6日20時40分許， 鄭景陽 、 鄭景隆 兄弟（均為林志豐之同事）因工作上之事宜，前往林志豐上址住處樓下，與林志豐相約見面之際，因鄭景陽提及伊與別人吵架，心情不好，擬施用第三級毒品愷他命等語，林志豐聞言，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，上樓返回住處取出其中1小包（淨重0.6740公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6735公克），隨即下樓交付予鄭景陽，以此手法，無償轉讓該第三級毒品愷他命1小包予鄭景陽。於交付毒品之際，適有巡邏警員 陳志明 騎車經過現場，認有可疑，上前盤查而查獲，並從鄭景陽之身上扣得上開林志豐所交付之第三級毒品愷他命1小包；再經林志豐之同意，帶同警方至其上址住處實施搜索，而扣得上開其向「小龜」購入之其他3小包第三級毒品愷他命（合計淨重2.2120公克，取樣
0.0005公克鑑定用罄，驗餘合計淨重2.2115公克），始悉上情。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查：證人廖 振宇 、鄭景陽於警詢中之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人均就上開供述之證據能力表示爭執（見本院卷第34頁），爰審酌證人 廖振宇 、鄭景陽經原審傳訊後進行交互詰問程序所為之證述內容足供作為判斷事實之證據，又其於警詢中所為之證述內容與在偵查中結證所述之情節一致，其警詢並無具有較可信之特別情況，揆諸前開說明，證人廖振宇、鄭景陽於警詢中之陳述均應無證據能力。上開無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其等自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該等證人在審判中供述證據之證明力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。查證人廖振宇、鄭景陽已經原審依法傳喚踐行交互詰問程序，為合法調查。其二人之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經廖振宇、鄭景陽依法具結在卷，合於法定要件，依當時客觀環境及條件加以觀察，尚不至於有「顯有不可信之情況」，亦屬傳聞證據之例外情形，有證據能力。惟該等供述證據能否證明被告犯罪，仍應由法院於審判期日踐行調查程序後，綜合廖振宇、鄭景陽於偵訊及法院審理時之全部供述證據，並斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨判斷，自不待言。
貳、有罪部分（轉讓第三級毒品予鄭景陽部分）：
一、上揭犯罪事實，迭據被告林志豐於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人鄭景陽、陳志明於原審及本院審理時所述情節大致相合，且有本案查獲時從鄭景陽身上扣得之白色細結晶物1小包、從被告上址住處扣得之白色細結晶物3小包可資佐證，而上開扣案物經送鑑驗結果，均係第三級毒品愷他命無訛，其中從鄭景陽身上扣得之1小包淨重0.6740公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6735公克；另3小包則合計淨重2.2120公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘合計淨重2.2115公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心99年7月16日航藥鑑字第0994631號毒品鑑定書
1份在卷可憑，足以擔保被告之自白確與事實相符。而被告所供伊係在上址住處樓下與鄭景陽見面之後，得知鄭景陽擬施用第三級毒品愷他命，始上樓返回住處取出愷他命1小包，隨即下樓交付予鄭景陽乙節，核與鄭景陽於警詢時所指：被告有上樓回家拿愷他命相合（見偵卷第8頁反面，上開警詢陳述雖無證據能力，惟仍得採為彈劾證人鄭景陽信用度之依據），堪認可採。鄭景陽嗣於原審審理時謂被告當時沒有上樓，是直接從口袋裡拿出愷他命云云，此部分顯係記憶錯誤所致。綜上所述，本案事證已臻明確，被告轉讓第三級毒品愷他命之犯行堪予認定。
二、公訴人認被告當時交付第三級毒品愷他命予鄭景陽，有當場向鄭景陽收取5百元之對價，認被告犯販賣第三級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠公訴人上揭認定，無非以鄭景陽於警詢及偵訊時之證述，資
為論據。然查：證人鄭景陽於原審審理時已改稱沒有付錢給被告，並證稱：我當時與鄭景隆一起去找被告，要問工作上的事情，當天我心情不好，我說我跟別人吵架，被告就順手拿那 包愷 他命給我，我沒有付錢給被告，警察逮捕我的時候，先問我是否跟被告買的，我說不是，警察說我老實說就沒有事，還要我不要怕，我不知道他是什麼意思，所以我就說是用5百元跟被告買的，我覺得我這樣說就沒有事情，至於檢察官偵訊時我仍然說我有用5百元跟被告購買1包愷他命，是因為我怕會跟警詢筆錄不一樣，所以我才這樣說等語（見原審卷第61頁反面至62頁反面）。證人鄭景陽審理中之證詞與警詢、偵查中指稱向被告購買愷他命之供述已有齟齬。而鄭景陽於偵訊時謂：我有當場交付1張5百元給被告；另於警詢時稱：我於99年7月6日20時50分，與被告相約在他家門前，我跟被告說有沒有愷他命可以賣給我，被告說有，於是他就上樓回他家拿了1包愷他命，下樓拿給我，並向我收取5百元費用，就在我把錢交給被告，而被告將愷他命1包交給我時，剛好被巡邏經過的警員發現查獲云云，似指被查獲時值二人正一手交錢、一手交貨之狀況中。然依證人即查獲警員陳志明於偵訊及原審審理時所述，當時僅目睹被告拿
1個疑似包裝毒品的夾鏈袋給鄭景陽而已，根本未見及鄭景陽有拿現金給被告（見偵卷第68頁、原審卷第52頁反面）。
倘若鄭景陽向被告購買愷他命屬實，被告係於交付毒品之時，當場立即向鄭景陽收取現金對價，何以警員陳志明於目睹毒品交易之過程中，竟未見現金收付？又被告為警查獲之時，身上搜出包括5百元鈔票等零星現金，但因查無證據足認被告身上之現金係鄭景陽所交付，且被告當時身上除有5百元鈔票外，另有2、3張1百元鈔票及一些零錢，被告當場否認該等金錢是販毒所得，鄭景陽無法確認被告身上的5百元鈔票是否鄭景陽所交付者，所以沒有查扣金錢等語，亦經證人陳志明在偵查中結證屬實（見偵卷第69頁），顯然員警在甫查獲本案之第一時間，依相關跡證，亦不能認定被告身上的500元現金與本案有直接關聯性。證人鄭景陽於偵查中證稱交付被告5百元之說詞，尚乏其他證據可資佐證。
㈡被告始終堅稱當時係無償提供1小包愷他命予鄭景陽施用，
而未向鄭景陽收取任何對價，並供稱：當時交付予鄭景陽之愷他命1小包，係其先前以2千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小龜」之成年男子所購入愷他命4小包之其中
1小包，而該4小包愷他命之數量約略相等等語。而被告為警查獲後，警方至其住處另扣得3小包愷他命，經警使用電子磅秤秤重，每小包之毛重均為1.0公克，（見偵卷第29至3
1頁），可見被告所辯尚非虛妄。另依被告所述，取得每小包愷他命之代價應為5百元（2000÷4），金額不多，參以鄭景陽亦供稱與被告係同事關係，則被告聽聞鄭景陽提及與別人吵架，心情不好，擬施用第三級毒品愷他命等語之際，將自己先前向「小龜」購入之每小包5百元之愷他命4小包，無償提供其中1小包予鄭景陽施用，而未向鄭景陽收取任何對價，其單價、數量不多，以二人交情，衡情論理，並無違反一般經驗法則。尚難僅憑鄭景陽上揭偵查中有疵誤之證述，遽認被告有意圖營利而向鄭景陽兜售愷他命之犯行。
㈢另依卷附通聯紀錄顯示（見偵卷第95頁反面）：鄭景陽申請
之門號0000000000號行動電話，曾於99年7月6日20時35分許，撥打給被告使用之門號0000000000號行動電話，通話時間41秒；嗣再於同日20時40分許，撥打給被告使用之上開門號行動電話，通話時間3秒。惟此僅能證明雙方曾有電話聯繫而已，無從得知對話內容究竟為何。何況，證人鄭景隆（即鄭景陽之胞弟）於原審到庭具結證述：我與被告是同事，當天我跟哥哥鄭景陽一起去找被告，去說工作的事情，去找被告之前，我有先用鄭景陽的手機0000000000號打給被告等語（見原審卷第64頁反面、第65頁）。而證人鄭景陽亦證稱：去被告住處之前，鄭景隆有先打電話跟被告聯絡，是問工作上的事情，說要過去找他，沒有談愷他命的事情；到了被告住處樓下，還有再打一通電話給被告，我忘記是我或是鄭景隆打的，內容是說到了被告住處樓下，要被告下來等語（見原審卷第63頁反面、第64頁）。顯無任何證據證明被告與鄭景陽上開通話內容與毒品交易有涉，自難憑以推論被告曾在電話中與鄭景陽洽談販毒事宜，進而有向鄭景陽收取任何對價。
㈣此外，遍閱全案卷證，均查無證據足認被告當時確有向鄭景
陽收取任何對價。公訴人認為被告交付第三級毒品愷他命予鄭景陽之時，有當場向鄭景陽收取5百元之對價云云，尚嫌無據。退萬步言之，縱認被告曾向鄭景陽收取5百元，然被告購買毒品之成本每包即為5百元，被告與鄭景陽為同事，在公訴人未舉出其他積極證據足以證明被告有意圖營利之犯意而販入愷他命或其有其他營利意圖之際，被告縱以原價轉讓毒品愷他命，亦無從以販賣第三級毒品之重責相繩之理。
三、按愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。且愷他命截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，仍可經由醫師處方使用，因此轉讓愷他命，尚無藥事法第83條第1項規定之適用，而應依毒品危害防制條例第8條第3項規定論以轉讓第三級毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
起訴書認係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，洵有未洽，惟其基本社會事實同一，且無礙被告之訴訟防禦權，爰變更起訴之法條。又被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，並審酌被告正值年輕階段，不思努力進取，為供自己施用，擅自購入持有第三級毒品愷他命，已屬非是，嗣變本加厲，無視法律禁制及毒品之危害性，竟然無償轉讓提供予同事鄭景陽施用，所為足以戕害國民身心健康，敗壞社會風氣，兼衡其素行狀況、智識程度、所轉讓愷他命之數量不多，自始至終均坦承犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金之折算標準。復說明扣案之第三級毒品愷他命合計4小包（其中1小包淨重
0.6740公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6735公克；另3小包合計淨重2.2120公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘合計淨重2.2115公克），為本案被告所持有之違禁物，且從中取出1小包供轉讓予鄭景陽之用，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨以鄭景陽於警、偵訊均證稱有交付500元給被告等語，且警員陳志明亦證稱當時有從被告身上查獲包括
500元在內之現金共1800多元等情；而警員陳志明於鄭景陽初始否認有交付被告500元時，僅係規勸鄭景陽供出實情並無何強暴脅迫情事或其他影響其自由陳述之情事，足徵鄭景陽警詢所述與事實相符。又被告購買毒品之價格是否確為2,
000元已無從查證，況其亦可能以稀釋方式賺取「量差」，否則其何須甘冒販賣毒品之重罪；再本件查獲員警並未全程目擊交易過程，自不得因其未見鄭景陽交付現金一情，據認被告無販賣之犯行，請撤銷原判決，改判被告販賣第三級毒品罪云云。惟查：證人鄭景陽於警詢之陳述無證據能力，已詳如前述，而證人鄭景陽於原審審理時證稱：警察於逮捕我時就說如果我說是向被告買毒品的話，頂多就出個庭就沒事了，我因覺得害怕所以才照他的意思說，警察說到了派出所就不要亂改；購買毒品次數、日期、價錢也是怕警察不相信才隨便亂說的；我覺得警察是要我說是林志豐賣的等語（見原審卷第60頁反面、第61頁反面、第66頁），足見鄭景陽於遭逮捕時，因事出突然一時心慌，鄭景陽之陳述顯已非出於自由意志所為，其憑信性著實可疑。且證人陳志明於原審審理時證稱：當天巡邏時見到被告拿一包東西給鄭景陽，即馬上回頭攔查二人，間隔只有一、二秒，並未看到鄭景陽拿現金給被告等語（見原審卷第52頁反面、第54頁），則員警於當時從發現至攔查其視線幾乎未離開被告與鄭景陽二人，嗣其雖於被告身上發現現金但並未予以查扣，顯見當時員警亦無法確定該五百元鈔票即為交易所得，否則焉有不予查扣之理？自難認鄭景陽當時確有以500元價格向被告購買毒品。
而販賣毒品雖無一定之公定價格，但必該行為人具有營利之意圖始得成立犯罪，被告於本案事發之時有正當之工作、穩定之收入，其自無甘冒重罪以賺取微薄價差之理。而被告是否將其以2,000元購入毒品加以稀釋後交付與鄭景陽牟取不法利益一節，未見檢察官提出具體事證以實其說，諒屬檢察官臆測之詞，委難採信。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
叁、無罪部分（被訴販賣愷他命予廖振宇部分）：
一、公訴意旨另以：被告林志豐基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年6月間某日，在臺北縣三重市○○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小龜」之成年男子購入第三級毒品愷他命，再以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於99年6月5日21時6分49秒，使用上開行動電話，與廖振宇使用之0000000000號行動電話聯繫後，相約在林志豐位於臺北縣三重市○○○路○○巷○號3樓住處樓下見面，被告以5百元販賣第三級毒品愷他命1包（淨重1公克）予廖振宇施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第
816號判例意旨參照）。關於毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院99年度台上字第7410號判決意旨參照）。亦即施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第1821號判決意旨參照）。
三、本案公訴人認被告另涉上揭販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非以證人廖振宇於警詢及偵訊時之指證、雙向通聯紀錄1份為其論據。訊據被告始終均堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊從未提供任何愷他命予廖振宇，更無販賣等語。
四、經查：㈠至於廖振宇於檢察官偵訊時固證稱：99年6月5日晚間，幾
點不記得，我在被告位於三重中正北路住處樓下，以5百元購買愷他命1公克，我拿5百元給被告，被告給我1包愷他命云云（見偵卷第121頁），惟此乃廖振宇之片面證述，查無任何補強證據以實其說，憑以入人於罪，已屬牽強。況且，廖振宇嗣於原審審理時具結證述略以：我跟被告以前是同事關係，被告沒有於99年6月5日拿過或販賣過愷他命給我，我也沒有拿5百元給被告，整個經過就是我被傳到警局去，警察先問我有無施用過毒品，我坦承說有，警察告訴我有通聯紀錄，問我有無跟被告買過毒品，我一開始說沒有，後來警察一直很頻繁說不可能，說通聯紀錄太頻繁，我說就是如此啊，偵訊的時間實在太長了，我真的不知道該如何回答，警察才會相信我，我才會這樣說，警察跟我說偵訊時要跟警詢筆錄一模一樣，不然就是偽證，所以我照上面這樣說等語（見原審卷第55至59頁）。而證人廖振宇係因被告於99年
7月6日20時40分許，在住處樓下，為警查獲交付第三級毒品愷他命1小包予鄭景陽之後，經警方進一步調閱被告使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，查悉被告與廖振宇使用之門號0000000000號行動電話有密集聯繫紀錄，而循線通知廖振宇於99年11月17日至臺北縣（現改制為新北市）政府警察局三重分局接受調查，同日移由檢察官偵訊，此觀警詢、偵訊筆錄記載自明。故於廖振宇接受警詢、偵訊之時，被告業因涉有販賣第三級毒品愷他命予鄭景陽之罪嫌而由警方偵辦中，值此之際，證人廖振宇因警方提出二人密集通聯紀錄，就二人聯絡內容無法逐一清楚交代，為求脫身，而虛應配合警方調查，可能性極高，自應有其他補強證據佐證其說為是。
㈡依卷附通聯記錄觀之，被告與廖振宇於99年6月至7月間，
分別於6月5日、6月26日、6月27日、6月29日、6月30日、7月2日、7月3日、7月4日、7月5日、7月8日、7月9日、7月10日、7月11日、7月13日約計有38通通話記錄（見偵查卷第84至99頁），可見二人聯絡頻繁。而廖振宇於警詢時被問及向被告購買幾次愷他命，其證述：大約
2、3次，時間我不記得了云云（見偵卷第119頁），既稱不記得購毒時間，嗣後又能明確指證係於99年6月5日向被告購買第三級毒品愷他命？況廖振宇所指證其購買愷他命之日期即99年6月5日，距離其接受警詢及偵訊之時，已經逾
5個多月，以二人在該段期間通話之頻繁，何以仍能在眾多通聯紀錄中明確指出購買愷他命之日期？時間？在在均有疑義。而關於於向被告購買愷他命之正確時、地、數量、金額之重要情節時，證人廖振宇之記憶甚為不清，於警方訊問後移送檢察官偵訊，檢察官偵訊廖振宇，問及向被告購買愷他命相關問題時，必須一再提示被告與廖振宇間之通聯紀錄，經證人廖振宇反覆看過通聯紀錄後，始勉強湊出「好像」99年6月5日晚上在中正北路向被告購買愷他命，惟經檢察官提示廖振宇，其與被告在99年6月5日晚上9點6分、同日晚上10點27分有通聯紀錄後，證人廖振宇還是無法說出究竟是在哪一次通話前或後向被告取得愷他命，此經本院勘驗99年11月17日廖振宇偵訊筆錄屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第41頁）。據此，廖振宇先前偵查中所為指證之真實性堪慮，且廖振宇嗣於原審審理時翻異前詞，並就警偵詢所以指證被告之動機予以說明如上，自不宜以證人廖振宇單一指證，復查無補強證據以資佐證之情況下，遽認被告涉犯販毒愷他命之重罪。而檢察官提出之雙向通聯紀錄，充其量僅能證明被告與廖振宇間有電話聯繫而已，渠二人相互認識，且曾為同事關係，彼此使用電話聯繫，為合情合理之事，起訴書認被告係以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具云云，既未能提出證據加以證明，自屬率斷。此外，遍閱全案卷證，均未見被告於公訴人所指之上揭時、地，確有販賣第三級毒品愷他命予廖振宇之具體事證可供調查，此部分未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程度，不足為被告觸犯販賣第三級毒品罪之證明。
五、從而，本院認依公訴人所提出之全部證據，尚不足認定被告確有公訴人所指之上揭販賣第三級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。揆諸首揭說明，此部分既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知，以昭慎重。
六、原審以無積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以證人廖振宇對於警方係如何強迫其回答之方式及細節，均無法完整交待；對偵訊時之情形亦無法具體指出其自由意志有遭到強迫脅迫，且觀之偵訊筆錄亦未記載廖振宇有回答「我忘記了」之字句，則其於審理時證述之真實顯有可疑等語。惟查，證人廖振宇於原審證稱：當時警察跟我說有查到我的通聯紀錄，製作筆錄時警察有問我很多問題，只有問我是與否，我感覺有點強迫性的教我怎麼說；偵訊時都是檢察官拿通聯給我看，說時間就是這樣，我記得當時我是回答忘記了等語（見原審卷第55頁至58頁）。嗣經本院勘驗證人廖振宇偵訊光碟，於檢察官問及證人廖振宇何時跟被告買愷他命時，證人回答「應該是去年（98年）12月……」，惟檢察官又問「今年還去年？」，證人回答「因為時間我真的不太記得」，而就6月5日是幾點向被告購買愷他命，亦答稱「因為時間我不太清楚……」等情，有勘驗筆錄附卷為憑（見本院卷第
41、42頁），觀之偵訊過程，係檢察官不斷提示通聯紀錄告知證人廖振宇購買愷他命時間、地點、價格，廖振宇始依其提示回答問題，均非證人主動就相關細節為陳述，又查被告與廖振宇二人於99年6月至7月中聯絡頻繁，何以能單憑無通話內容之通聯紀錄，明確指認該次通話內容係交易愷他命，其餘通話均與毒品交易無關？證人以頻繁而無通話內容之通聯紀錄指證被告販賣愷他命顯有悖經驗法則，難以採信。則證人廖振宇於原審既已否認向被告購買毒品，其在警偵訊中指證被告販賣毒品之供述有如上諸多瑕疵，卷附之通聯紀錄亦顯不足以擔保廖振宇所述與事實相符，均無足夠之補強證據佐證被告販賣愷他命之事實。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，原判決所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴以前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國100年10月28日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官孫惠琳法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國100年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。