裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第509號刑事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第509號上訴人即被告 黃俊堯 選任辯護人 黃溫信 律師
徐美玉 律師 黃紹文 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易字第300號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第2463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃俊堯犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、黃俊堯前於㈠民國94年間某日偽造檳榔買賣契約書，而於同年7月間某日，持向 高新福 詐取財物，致高新福陷於錯誤陸續自94年9月2日起至95年1月2日交付黃俊堯共計新臺幣(下同)772萬元，涉有行使偽造私文書及詐欺取財罪(業經臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第73號判處有期徒刑1年8月，並經最高法院100年度臺上字第3484號於100年6月30日駁回上訴確定)，又於㈡94年8、9月間，在彰化縣 余沚臻 住處佯稱其欲採購與檳榔有關之荖葉、荖花、紅灰等農作物，自94年9月16日起開始向余沚臻進貨，使余沚臻陷於錯誤陸續出貨給黃俊堯，涉犯詐欺取財罪(亦經臺灣南投地方法院
95年度易字第417號判處有期徒刑4月，於95年11月6日確定，並於95年12月6日易科罰金先予執行)。猶不知悔悟，明知已無資力，竟意圖為自己不法之所有，自97年11月間起至98年1月間止，透過不知情之 吳坤宗 介紹，陸續以「自強號」商號之名義，以0000000000號行動電話門號，向位於嘉義縣○○鄉○○村○○路75之3號住處之 張秀英 訂購檳榔，致張秀英陷於錯誤，而將總價約104萬3千元(起訴書誤載為106萬
3千元)之檳榔，委託貨運業者分批載送交付予黃俊堯，嗣黃俊堯取得前開檳榔後，除為取信於張秀英，而於97年12月15日，透過吳坤宗交付無法兌現之發票人為一達事業有限公司、付款銀行為華泰商業銀行南京東路分行、支票號碼為AB0000000號、發票日為98年1月25日、金額為20萬元之支票1紙(下稱系爭支票)予張秀英，及於97年12月22日匯款4萬5千元予張秀英外，即未再支付貨款，迨98年1月23日張秀英之夫 林立曜 跟隨貨運業者前往黃俊堯取貨之花蓮縣某處貨物轉運站內察看，並呼叫當時正在搬運貨物之黃俊堯「自強號」，黃俊堯見狀，於貨物裝載上車後即急忙駕車離開現場，並自此逃逸無蹤，且上開支票屆期後，張秀英於98年2月2日持往銀行提示，亦遭以「存款不足及拒絕往來戶」為由不獲兌現，始悉受騙，嗣張秀英不斷經由朋友尋找黃俊堯，黃俊堯始又於98年5月19日償還5萬元。
二、案經張秀英訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分㈠被告黃俊堯經合法傳喚，有送達證書件附卷可稽（本院卷第
42、43頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
㈡證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、辯護人表示意見，檢察官及辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，應認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告黃俊堯經本院合法傳喚未到庭，據其於原審到庭矢口否
認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊自97年5月份受雇於「 黃自強 」，0000000000號行動電話門號係伊申辦予「黃自強」使用；一開始(前3次)是由「黃自強」向張秀英訂購檳榔，後來「黃自強」請伊負責向張秀英訂購檳榔。伊向張秀英買的檳榔，是賣給伊與「黃自強」的下游廠商，貨款都由「黃自強」收走了，「黃自強」說他會統一匯款給上游的廠商即張秀英，系爭支票是「黃自強」交給伊，並稱是其跟臺北的人合夥木材生意後取得的，本件係因「黃自強」將貨款侵吞，伊始無法清償告訴人云云。
㈡惟查：
1.被告自97年11月間起至98年1月間止，透過吳坤宗介紹，陸續以「自強號」商號之名義，以0000000000號行動電話門號，向告訴人張秀英訂購總價104萬3千元之檳榔，被告取得前開檳榔後，除於97年12月15日，透過吳坤宗交付系爭支票予告訴人，及於97年12月22日匯款4萬5千元予告訴人外，即未再支付貨款，嗣系爭支票屆期後，告訴人於98年2月2日持往銀行提示，遭以「存款不足及拒絕往來戶」為由不獲兌現，經告訴人託人尋找到被告，被告始又於98年5月19日給付5萬元等事實，業據證人即告訴人張秀英迭於偵查、原審及本院指訴 綦詳 (100年度交查字第19號偵卷第23、24頁、原審卷第46至51頁、本院卷第54頁)，並有證人吳坤宗於偵查中之證述可參(100年度交查字第19號偵卷第41至43、46、47頁)，及告訴人所提出自97年11月6日起至98年1月23日之估價單共24紙、98年2月23日會結積欠金額之估價單1紙、系爭支票、退票理由單影本各1紙、法務部票據信用資訊連結作業查詢結果1份、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22544號起訴書、98年度偵續字第256號不起訴處分書各1份為證。
2.而依被告辯稱其是與「黃自強」合夥，並受僱於黃自強，初始前3次是由「黃自強」向張秀英訂購檳榔，後來「黃自強」請伊負責向張秀英訂購檳榔。伊向張秀英買的檳榔，是賣給伊與「黃自強」的下游廠商，貨款都由「黃自強」收走了，「黃自強」說他會統一匯款給上游的廠商即張秀英，系爭支票是「黃自強」交給伊，並稱是其跟臺北的人合夥木材生意後取得的，本件係因「黃自強」將貨款侵吞云云，復自承伊是於97年1、2月間送檳榔時認識黃自強，黃自強本身也是在送檳榔，並自97年7月間開始合夥作生意，並曾因黃自強稱伊欠費，無法申辦手機門號，因此還申辦0000000000號電話供黃自強使用等情(見100年度交查字第19號偵卷第27頁)，如依被告前開供述伊自97年1、2月間起即已認識「黃自強」，甚至願與其合夥作生意、以自己名義申辦門號供其使用，足見其對黃自強有相當之熟悉度與信任度，且既一切均是由「黃自強」為之，則黃自強對此方面之供述將係對被告極為有利之證明，被告豈有不於偵查初始即應積極提供相關資料供檢察官或法院據以傳訊之理，惟被告於偵查中，檢察官於100年2月10日開庭之傳票已註明被告應攜帶與黃自強合夥相關文件到庭，然被告未能攜帶到庭，而係以「那些資料都放在我之前花蓮租屋處的房東那裡，房東說已經找到要寄給我，我會在這2天寄給貴署。」等語推遲(見100年度交查字第19號偵卷第75頁)，於原審100年5月24日準備程序復以「當時我與黃自強有訂定契約，但契約放在花蓮的租屋處，後來被房東丟掉了。我可以找我的下游，約1、2個檳榔攤老闆來作證，待證事實：證明有黃自強這個幕後老闆。下週一再電話告知書記官我找的證人姓名及地址。」等語搪塞(見原審卷第25頁)，惟嗣後被告全然未能提供資料及可證明有黃自強此人存在之證人年籍供法院傳訊，其始於原審100年7月14日審判程序時自承其既不知黃自強之真實姓名，至不知其確實住所屬實(見原審卷第66頁)，迨其上訴後，本院於準備程序時，尚曉諭辯護人應聯繫被告提供「黃自強」之年籍資料供本院傳訊(見本院卷第38頁)，然被告經本院合法通知，既始終未能到庭，亦未提供「黃自強」之年籍資料供本院傳訊，則被告所辯稱之「黃自強」，是否確有其人，自屬可疑。
3.且當時介紹被告與告訴人認識交易之證人吳坤宗亦證稱，被告之前有以「自強號」名義向南投那裡的業主訂貨，當時也是由伊載貨過去給被告，大概是在97年10月間，伊不認識一位叫「黃自強」的人，伊載「自強號」訂購的檳榔都一直是交給被告黃俊堯等語屬實(見100年度交查字第19號偵卷第42頁)，而告訴人已指稱其自始至終均是與被告為交易，亦與被告本人結算貨款，並未接觸過「黃自強」此人等情屬實(見原審卷第46、47頁)，再據被告自承伊與 王永明 熟識，伊幫黃自強所申辦手機帳單亦寄送到王永明經營之檳榔攤，然證人王永明於偵查中，則證稱：「我認識黃俊堯，黃自強也應該是黃俊堯，因為我有聽人家叫他黃自強，也知道他以『自強號』名義向他人訂購檳榔」、「（問：黃俊堯是自己作還是與人合夥？）他自己在做」、「(問：你說你會向黃俊堯調貨？)是，我都是以電話向他調貨，是他自己做，沒有與人家合夥。」等語無訛(見100年度交查字第19號偵卷第73、74、78至79頁)，更且因系爭支票屆期退票，被告又未給付貨款後，告訴人之夫即證人林立曜於98年5月間曾在花蓮尋獲被告後，要求被告清償檳榔貨款時，被告亦未曾提及有「黃自強」此人等情，亦據證人林立曜及當時參與協調之證人王永明於原審證述在卷(見原審卷第52、56頁)。綜前各證人所述，不論係初始介紹被告向告訴人訂貨之證人吳坤宗，與被告直接交易之告訴人，或事後向被告催討貨款之告訴人之夫林立曜，或係參與被告、告訴人間貨款債務之協調而被告自認熟識之證人王永明之證述，均不知被告有與人合夥作生意，或有所謂「黃自強」其人存在，倘被告向告訴人訂購之檳榔，確係伊合夥人或僱主「黃自強」所買受，則自證人吳坤宗之介紹、與告訴人之交易，至事後債務協調，豈有均未提及「黃自強」此人，迄告訴人提出告訴，於偵查中，被告始稱有「黃自強」之人存在之理，堪認被告上開辯稱「黃自強」之人、事，無非事後迴避，意圖卸責之詞，應屬子虛。
4.再當時係因受託為告訴人載送檳榔給被告之證人 巫俊佑 於載送過程中，觀察到被告於其他業者因市場需求而減少叫貨量時，仍大量叫貨，且係短期內交易，且均由被告自己開車來領貨，與一般買家係交由在地之貨運業者分送給各取貨人有異，因而告知告訴人上情，業據證人巫俊佑於偵查中證述明確(見100年度交查字第19號偵卷第25頁)，告訴人並因此請其夫林立曜於98年1月23日藉巫俊佑運送被告所訂檳榔至花蓮時，駕車跟隨巫俊佑前往花蓮縣某處貨物轉運站察看，而林立曜見被告將檳榔搬上車時，叫被告「自強號」，被告回頭看林立曜一眼，隨即將車門關上，駕車離開，林立曜見狀揮手示意被告停車，被告因須回頭始能離開，故於車輛調頭時有看林立曜一眼，但仍未停車，林立曜旋駕車自後追趕，並按鳴喇叭，且打電話給被告，但被告均未接聽電話，亦未停車，最後開往產業道路逃離等事實，亦據證人林立曜於原審證述明確(原審卷第51至54頁)。而97年間全球經濟因金融風暴而衰退，國內消費減縮為公眾週知之事實，其中消費檳榔之市場亦受影響，此由證人巫俊佑前開證述亦可推知，惟被告於其他業者因市場需求減少叫貨量時，仍大量叫貨，且係短期交易之行為，其情已有異常，且於告訴人之夫林立曜呼叫時，拒不回應，並駕車快速離去，經告訴人之夫即時以電話聯絡，亦不予接聽，若非被告並非真意與告訴人間為交易行為，而有詐欺之意，則其既已於97年12月15日，透過吳坤宗交付系爭支票，復於97年12月22日匯款4萬5千元作為部分貨款支付，則於上開時地遭遇告訴人之夫時，又何必假裝不知，視而不見般逕自離去？其行事益令人認其有情怯、畏罪之嫌。
5.被告雖於原審100年7月14日審判期日辯稱98年1月23日伊並未至該貨物轉運站領貨等語(見原審卷第54頁)，然被告先係於偵查中陳稱：伊於98年1月23日沒有跑，伊只是覺得後面一直有車在追伊等語(見100年度交查字第19號偵卷第29頁)，於原審準備程序中亦供稱：98年1月23日伊不知道告訴人之夫林立曜在找伊，伊知道後面有一台車子一直跟著伊等語(見原審卷第24頁)，是被告於原審審理中翻異前供，辯稱98年1月23日未至上開貨運轉運站領貨等語，應係卸責之詞，不足採信。又被告雖於98年5月19日再給付5萬元予告訴人，此為告訴人不爭執之事實，然告訴人曾因被告交付之系爭支票退票，其餘貨款屆期又未清償，始透過友人在98年5月間找到被告，經證人王永明居間協調被告與告訴人間之貨款糾紛，被告並因此簽發本票承諾會清償欠款等情，業經證人林立曜、王永明證明在卷(見原審卷第52至55頁)，並有告訴人提出之本票影本附卷可按(見原審卷第69至73頁)，被告於原審亦自承本票上有其父親 黃金 發之簽名，當時係因伊被林立曜找到，把他綁著，如果他父親不簽名，林立曜不放他走等語屬實(見原審卷第57頁)，是故被告迨至98年5月19日始又給付5萬元，非無可能係因懼怕舊事重演，始因畏懼而交付，況被告除該5萬元後，其餘欠款迄今未還，自不能因其事後有再給付5萬元之款項，而認其初始無詐欺之犯意，此部分事實實不足為被告有利之認定。
6.又雖證人王永明於原審改稱其未曾聽過其他人叫被告「黃自強」，其他人都叫他「 阿堯 」，亦不知道被告的帳單有無寄到其檳榔攤等語(見原審卷第55、56頁)，然被告自承依自己之行動電話門號帳單及其申辦供「黃自強」使用之行動電話門號帳單，均係寄到王永明位於花蓮縣○○鄉○○○路發」檳榔攤，伊再將供「黃自強」使用門號帳單拿給「黃自強」去繳納，因伊不住花蓮，伊和王永明很熟，故將帳單寄到該檳榔攤等語屬實(見100年度交查字第19號偵卷第27頁)，而證人王永明於偵查中亦自承約10多年前，他在台北的客戶帶被告與他認識，並自6、7年前開始將他批來的檳榔交被告販賣，這1、2年來有時他檳榔不夠也會向被告調貨，被告不夠也會向他調等語屬實(見100年度交查字第19號偵卷第73頁)，甚98年5月告訴人之夫林立曜找到被告與其協調欠款乙事時，證人王永明尚介入居間協調，並曾勸被告要跟告訴人處理，出錢請被告及林立曜吃飯等情屬實(見原審卷第54、55頁)，堪認被告所稱與證人王永明很熟乙節，應非虛構，則檢察官應被告前開供述，初次傳訊證人王永明到庭時，證人王永明即明確證稱：「我認識黃俊堯，黃自強也應該是黃俊堯，因為我有聽人家叫他黃自強，也知道他以『自強號』名義向他人訂購檳榔。」等語，自非誣陷被告而故為其不利之證述，且其係屬被告之友性證人，其證述更具可信性，俟證人歷經多次傳訊，雖於原審改稱上情，並否認被告的行動電話帳單會寄到證人經營之檳榔攤乙節，然徵之證人與被告認識之過程，其於原審翻異前述，非無事後意識到其初次證詞對被告不利，而事後迴護被告設詞之可能，不因此而否定證人於偵查中證稱被告即是黃自強等證述之可信性。
7.另證人吳坤宗固證稱係因看「自強號」訂貨的量蠻大的，才介紹雙方認識等情(見100年度交查字第19號偵卷第42頁)，然證人吳坤宗係證稱因告訴人檳榔銷路不好，伊看「自強號」訂的量蠻大，始問被告要不要向告訴人訂貨等語(見100年度交查字第19號偵卷第43頁)，證人吳坤宗並無證稱「自強號」之訂貨無異常，或其無信用疑慮等情，況依巫俊佑前開證稱於當時其他業者均因市場而減少叫貨量時，被告仍大量叫貨，且均短期內交易，認有異常，始告知告訴人等情，被告之大量叫貨、短期交易，反見異常，是辯護人據證人吳坤宗上開證述，推論證人吳坤宗必係見「自強號」訂貨量大，且未有生意上之糾紛，並認無信用上之疑慮，始會介紹給告訴人云云，應乏憑據。
8.至告訴人於告訴狀固有載稱本件檳榔非路邊紅綠燈號誌下交貨，即在路邊之陸橋下交貨，似有違常情等語，而與證人巫俊佑於偵查中證稱本件都固定在花蓮交貨乙節不符。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認(最高法院93年度台上字第6077號判決參照)，且供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法(最高法院95年度台上字第2091號判決參照)，是故告訴人於告訴狀所載上開交貨情節，雖已據證人巫俊佑證稱非屬實在，然不能因此否認告訴人其餘指訴亦非真實，仍應斟酌其他證據而為認定，辯護人以告訴人上開指訴與事實不符，即謂告訴人之指訴不能採為被告不利之認定云云，亦非有據。
㈢綜上所述，本件被告虛構「黃自強」之人，而以「自強號」
名義自97年11月間起至98年1月間止，期間先係於97年12月15日交付無法兌現之系爭20萬元支票予告訴人，再於同月22日給付小額貨款4萬5千元予告訴人，以取信告訴人繼續出貨，短短3個月內向告訴人訂購總價高達104萬3千元之檳榔，迄98年1月23日告訴人之夫前往貨物轉運站查看、呼叫被告時，被告即急忙駕車離去，隨即逃逸無蹤，音訊全無，足認被告向告訴人訂購檳榔時，自始即無付清款項之真意，而係基於詐欺取財之故意為之，被告所辯均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告以其受雇「黃自強」，本件係因「黃自強」將貨款侵吞
，伊始無法清償告訴人，並無詐騙告訴人之意為據，提起上訴，實屬無據，其上訴並無理由。
㈢原審對被告論罪科刑，固非無據，惟按裁判確定前犯數罪者
，併合處罰之，並依刑法第51條規定，並定其應執行之刑。而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款、第53條定有明文。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令(最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照)。本件被告於本件犯罪前，另犯如事實欄所示㈠、㈡所示之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書可憑，被告所犯如事實欄所示㈡部分之罪，雖經臺灣南投地方法院95年度易字第417號判處有期徒刑4月，於95年11月6日確定，並於95年12月6日易科罰金先予執行，然被告所犯如事實欄所示㈠之罪，其犯罪時間是在94年至95年1月間，乃前開㈡所示之罪判決確定前所犯，依刑法第53條規定，應與之定應執行刑，則前已執行之刑，揆之前揭最高法院刑事庭第6次會議決議意旨，應係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，故原審以被告於如事實欄所示㈡之罪，已於95年12月6日易科罰金執行完畢，並被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑乙節，尚有未妥。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌被告前已有詐欺判刑前例，素行非佳，其正值壯年，
不思以正當方式獲取金錢，偽以「自強號」商號之名義，先以給付些微款項，誘使告訴人大量出貨，而詐取高達104萬3千元之檳榔，使告訴人受害匪淺之動機、手段與被害人損害程度，犯後仍否認犯行，飾詞狡辯，不知悔悟，於原審自承現務農、離婚、育有2子之生活狀況，二專畢業之智識程度，迄未償還告訴人貨款等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年11月15日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林宛妮中華民國100年11月15日附錄論罪法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。