最高法院94年度台上字第7421號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第7421號刑事判決

裁判日期：民國94年12月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第七四二一號
上訴人乙○○
74弄（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 鍾周亮 律師上訴人甲○○
源路8選任辯護人 鍾明達 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第二四００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第九三六六號、九十四年度偵緝字第一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○與上訴人甲○○為同居男女朋友，均明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，不得非法持有與販賣，乙○○竟販入海洛因及安非他命，非法持有。除供己與甲○○施用（二人施用毒品部分，由檢察官另案處理）外，二人又共同基於販售海洛因、安非他命以營利之概括犯意，伺機販售牟利。嗣 陳湘華 經由友人介紹認識乙○○、甲○○，得知彼等有販賣海洛因、安非他命，陳湘華與其女友 董梅桂 遂於民國九十二年七月間某日，由陳湘華撥打乙○○行動電話聯絡，乙○○與甲○○商議後，談妥價格為海洛因半錢（約一點八七五公克）新台幣（下同）一萬元、安非他命三公克三千元，乙○○即以此價格及數量同時販賣海洛因及安非他命給陳湘華、董梅桂，並在乙○○位於桃園縣龍潭鄉九龍村租住處（門牌號碼不詳）交付毒品及一萬三千元。九十二年十月十三日下午某時，因董梅桂毒癮發作，陳湘華遂撥打乙○○行動電話聯絡，表示欲購買毒品海洛因，議定後，陳湘華即帶同董梅桂於同日十四時二十分許前往乙○○、甲○○租宿之桃園縣○○鄉○○路○○○號萊茵汽車賓館三０八號房，向乙○○、甲○○購買毒品海洛因，於交付毒品海洛因後，尚未付款，即為警查獲，並自乙○○處及其所駕駛車牌號碼0000000號小客車上查獲如原判決附表一編號一、二所示之毒品海洛因七包（包數、重量詳如該附表一編號一、二所示，查扣白粉共八包，其中一包無毒品反應）及乙○○所有供共同販賣毒品所用如原判決附表一編號三、四之物品，暨在甲○○皮包查獲乙○○所有如原判決附表二編號一所示毒品（包數、重量詳該附表二編號一所示）及乙○○所有寄放於甲○○處，供共同販賣毒品所用如同附表二編號二之物品。並於陳湘華、董梅桂身上查獲向乙○○、甲○○買受如原判決附表三編號一所示海洛因毒品一包，淨重０．二八公克（空包裝重０．二九公克），及同附表三編號二所示海洛因一包，淨重０．五二公克（空包裝重
０．二公克）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪刑及甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人等二人以共同連續販賣第一級毒品罪，處乙○○無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○有期徒刑拾貳年陸月；並均諭知扣案如原判決附表一編號一、二，原判決附表二編號一及原判決附表三所示之毒品沒收銷燬之；原判決附表一編號三、四、附表二編號二所示之物沒收，販賣毒品所得壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決雖依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940000817號檢驗成績書，認定其附表二編號⑴之第二級毒品安非他命三包，驗餘共重二十點六八二公克（含四只塑膠袋），應宣告沒收等情（原判決第一、四、十三頁）。惟前開第二級毒品安非他命三包，實際檢體送驗時固重二十點六八二公克，採驗後，驗餘檢體則為二十點六四五公克（含四只塑膠袋），有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年二月二十三日管檢字第0940000817號檢驗成績書在卷可憑（見第一審卷第一卷第五十頁），原判決之認定顯與卷內證據未合，有證據上理由矛盾之違誤。（二）依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶、運輸之作用，自係供運輸毒品所用之物，即應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收。本件查獲之原判決附表一編號㈠㈡、附表二編號㈠及附表三之物品包含第一、二級毒品及外包裝，原判決並未說明前開附表之毒品外包裝有何難以析離而無法個別宣告沒收之情形，逕依同條例第十八條第一項規定一併宣告沒收銷燬之，適用法則亦有未合。（三）原判決既以全部共同正犯犯罪之所得，合併計算，對上訴人等二人為沒收及不能沒收時以其財產抵償之宣告。然沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收。原判決以共犯犯罪所得之總金額，對上訴人等二人重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收及不能沒收時，以其財產抵償之諭知或說明，亦有可議。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人等二人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月三日
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