裁判字號：最高法院94年台上字第7422號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由： 常業 竊盜等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七四二二號
上訴人甲○○
樓上列上訴人因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第二三二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四六二號、九十三年度偵字第一二四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、常業竊盜罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○常業竊盜罪刑部分之判決，改判仍認上訴人牽連犯行使偽造私文書、利用自動付款設備詐欺、詐欺取財、常業竊盜等罪，從一重論以常業竊盜罪，判處有期徒刑貳年貳月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。係依憑上訴人於警詢、或偵、審時坦承自民國八十八年五月十日起至八十九年九月七日止，竊取原判決附表一之被害人物品，並偽簽 陳秀惠 等人之信用卡簽帳單，持以消費等情不諱，參酌證人即被害人 劉江川 、 閻鍾緞 妹、 龔隆生 、劉源濃、 陳治國 、 賴彩雲 、 張為仁 、 林盈成 、 黃金庫 、 林金嬌 、劉秀丹、 周寶堂 、 蔡春淑 、 魏婷玫 、 陳明月 、 陳秋萍 、 張阿杏 、周瓊華、 曾辰謙 （原名 曾中行 ） 方杭欽 、 鄭文玲 、 王雯君 、 高蘇燕 、 王正忠 、 周麗珠 之證述，及卷附監視錄影翻拍照片一紙、扣案之行竊工具照片一紙、收當物品資料查詢二紙、搜索扣押證明筆錄三份、贓物領據二十九紙、內政部警政署刑事警察局八十九年九月二十九日刑紋字第一四四七０七號鑑驗書及所附指紋卡片、刑案現場採證照片、監視錄影翻拍照片四紙、台灣省合作金庫電子金融中心八十八年九月十八日合金電字第一六五八號函送之陳秋萍刷卡明細及交易簽帳單影本、蔡春淑信用卡申請書及消費明細表、合作金庫銀行九十四年三月十六日合金總卡字第０九四０００五七六九號函暨所附之林盈成八十八年六月四日簽帳單影本一份、安信信用卡股份有限公司九十四年三月二十一日（原判決誤載為九十四年三月三十一日）（94）安信總字第二九五號函送之 方欽杭 八十八年八月四日消費明細及簽帳單影本六紙、台灣銀行公館分行九十四年六月八日公館營字第０九四０００二七四五一號函送之客戶劉江川之往來明細資料、扣案之如原判決附表一之三所示之物品等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：刑法上所謂常業犯，祇須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業、收入，亦無礙成立常業犯；且刑法第三百二十三條規定以犯竊盜為常業罪，只須有賴竊盜為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉竊盜為唯一營生方法為必要，縱令被告尚有其他職業，亦無礙其以竊盜為常業罪之成立。上訴人於八十八年初因經營披薩店不善倒閉，積欠龐大債務無力負擔，且無正當工作收入，其竊盜次數多達二十七次，竊得之贓物數量、價值均甚為可觀（詳如原判決附表一所示），並以竊盜所得典當、變賣，用以償還前開負債及生活開銷，已據上訴人於九十四年五月二十三日第一審審理時供述綦詳，顯係藉竊取他人財物之方式營生，並以之為常業之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人並未供承有原判決附表一編號一、八、十
二、十八之犯行，而原判決附表一編號十二、十八之被害人蔡春淑及曾辰謙均未指訴有失竊之情事，原判決竟認定上訴人已供承不諱，並有該部分之犯行，自有判決不適用法則及判決理由不備之違誤。㈡上訴人於犯案期間，均有工作，且未賴變賣所竊財物維生，原判決諭知上訴人並應強制工作三年，亦有判決理由不備之違誤等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。上訴人於警詢中非惟未否認有原判決附表一編號一及十二之犯行，且供認：有將被害人張阿杏失竊之耳環、金戒子及金幣變賣，且於八十八年七月十四日單獨竊取蔡春淑之財物之情事（見八十八年度偵字第一八四六二號卷第一０三頁背面、五十九頁），又上訴人於原審調查及審理時，就原判決附表一部分，僅否認有該附表編號一、
十一、十二、十五及二十之犯行，並未否認有原判決附表一編號八及十八之竊盜行為（原審卷第四十三、七十一頁），原判決因認上訴人於警詢或偵審時就原判決附表一編號一、八、十二、十八之犯行，已坦承不諱，復綜合被害人蔡春淑及曾辰謙（原名曾中行）於警詢時均指訴有失竊情事之證言（見八十八年度偵字第一八四六二號卷第七十五、一０八頁、八十八年度訴字第一三二二號卷第一三九、一四０頁），參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併說明其取捨判斷而得之心證，及縱上訴人尚有其他工作，亦無礙其成立常業竊盜罪之理由，並無判決不備理由、不適用法則之違誤情形。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、加重竊盜罪部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。又輕罪部分得提起第三審上訴，其重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴第三審之輕罪部分之上訴合法為前提，如該部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審之重罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人加重竊盜（含牽連之偽造文書及詐欺部分）罪刑部分，改判仍依上開三罪之牽連關係，從一重論上訴人以連續攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，判處有期徒刑拾月。上訴人雖於九十四年十一月九日具狀提起上訴，惟其嗣於同年月二十三日提出之上訴理由僅就原判決論處其常業竊盜及加重竊盜罪部分不當而指摘，就其中得上訴第三審之行使偽造文書部分，並未敘述理由，有其第三審上訴狀在卷可憑，依前開說明，其行使偽造私文書部分之上訴自為不合法，應予駁回。又該行使偽造私文書部分，既應從程序上予以駁回。則上訴人牽連觸犯之刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜重罪部分，及同法第三百三十九條之詐欺取財罪部分，因該二罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二、四款所列之罪，原不得上訴第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應認上訴人該部分上訴同屬不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月三日
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